Questão nº 46
Questão de Direito Penal · FGV TJPE 2022 (nº 46)
José foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O acusado foi apreendido em flagrante com 147 quilos de maconha (Cannabis sativa) e, embora não fosse reincidente, José possuía em sua folha de antecedentes criminais anotações referentes a quatro inquéritos policiais e cinco ações penais em curso.
Diante do caso apresentado e da hipótese de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é correto afirmar que:
- Aembora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para majorar a pena-base com fundamento em maus antecedentes, é possível sua utilização para o afastamento da causa de diminuição, com fundamento na "dedicação a atividades criminosas";
- Bdiante da elevada quantidade de drogas apreendidas com José, deve ser afastada a minorante, já que somente pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente;
- Cé possível a valoração da quantidade da droga apreendida com José, tanto para fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição referida, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena; (alternativa correta)
- Da aplicação da referida minorante constitui direito subjetivo do acusado, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. Portanto, em que pese a quantidade de drogas apreendidas, a causa de diminuição só poderia ser afastada em caso de reincidência de José;
- Eé vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso seja para agravar a pena-base, seja para afastar a aplicação da causa de diminuição referida, seja para aferir a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar, sob pena de ferir a presunção de inocência.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa C
A causa de diminuição de pena para o tráfico privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei de Drogas) é aplicada a réus primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa. A quantidade e natureza da droga são fatores cruciais na dosimetria da pena.
- (A) Incorreta: A jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) é pacífica no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois violam o princípio da presunção de inocência. A armadilha aqui é que, embora não possam majorar a pena-base, a alternativa sugere que poderiam afastar a minorante, o que é vedado.
- (B) Incorreta: Embora a elevada quantidade de drogas seja um fator relevante, ela não afasta automaticamente a minorante por si só. Deve ser analisada em conjunto com outros elementos para inferir a dedicação a atividades criminosas, mas não é um critério absoluto e isolado para a exclusão.
- (C) Correta: A quantidade e a natureza da droga são fatores expressamente previstos no Art. 42 da Lei de Drogas para a fixação da pena-base. A jurisprudência do STJ e STF permite que esses mesmos fatores sejam utilizados na terceira fase da dosimetria (aplicação da minorante do tráfico privilegiado) para modular o quantum da redução ou até mesmo para afastar a aplicação, desde que não configurem bis in idem (ou seja, não tenham sido usados duas vezes para o mesmo fim, como majorar a pena-base e, em seguida, negar a minorante). Se não foram usados na primeira fase para aumentar a pena-base, podem ser usados na terceira fase para modular ou negar a minorante.
- (D) Incorreta: A aplicação da minorante não é um direito subjetivo absoluto. Depende do preenchimento de todos os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, não integração a organização criminosa). A reincidência é apenas uma das condições que impede a aplicação, mas não a única. A dedicação a atividades criminosas, por exemplo, pode ser inferida por outros elementos, como a quantidade de droga.
- (E) Incorreta: Embora inquéritos policiais e ações penais em curso não possam ser usados para agravar a pena-base ou afastar a minorante (presunção de inocência), eles podem, em conjunto com outros elementos concretos, ser considerados para aferir a periculosidade do agente e fundamentar a decretação ou manutenção da prisão cautelar, que é uma medida processual e não uma condenação definitiva.
Fonte: FGV TJPE 2022 Juiz Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.