Questão nº 88
Questão de Direito Administrativo · FGV TJ-SC 2023 (nº 88)
José, servidor público do Estado Ômega, é namorado de Maria, que dá à luz gêmeos, filhos de José. Lamentavelmente, Maria falece no parto dos filhos do casal. José declara no registro civil a paternidade de ambas as crianças e, munido das certidões de nascimento, requer o afastamento do serviço, sem prejuízo da remuneração, pelo prazo de 120 dias, à semelhança do que sucede com a licença-maternidade, prevista na legislação de regência.
O pedido de José:
- Apode ser deferido, mas depende de juízo de conveniência e oportunidade do governador do Estado Ômega, que pode decidir no caso de omissão da lei;
- Bdeve ser totalmente deferido, pois José tem o direito e o dever de prestar assistência às crianças recém-nascidas, cuja proteção integral deve ser assegurada; (alternativa correta)
- Cdeve ser parcialmente deferido, pois José tem presunção de suficiência econômica, cabendo-lhe o afastamento, mas sem direito à remuneração no período correspondente;
- Ddeve ser indeferido, pois não há regra na legislação de regência que assegure esse direito, que é restrito às mães, aplicando-se ao caso o princípio da legalidade estrita;
- Epode ser deferido, mas depende de juízo de conveniência e oportunidade do chefe imediato de José, dado que o afastamento pode prejudicar a eficiência administrativa.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
O conceito-chave aqui é a aplicação do princípio da proteção integral da criança e da analogia (usar uma regra para um caso parecido que não está explicitamente coberto pela lei) para estender um direito. Mesmo que a lei não preveja expressamente a licença-maternidade para o pai em caso de falecimento da mãe, a necessidade de cuidar dos recém-nascidos e garantir seu bem-estar prevalece.
(A) Incorreta: O deferimento de um direito fundamental, especialmente quando envolve a proteção da criança, não pode depender de juízo de conveniência e oportunidade do governador, pois não é um ato discricionário.
(B) Correta: O pedido deve ser totalmente deferido. A licença-maternidade é um direito fundamental da criança e da mãe, e em caso de falecimento da mãe, o pai assume integralmente a responsabilidade de cuidado, sendo-lhe estendido o direito por analogia e em observância ao princípio da proteção integral da criança, previsto no Art. 227 da Constituição Federal.
(C) Incorreta: A licença, seja ela maternidade ou paternidade estendida, visa garantir o cuidado da criança sem prejuízo financeiro para o responsável, sendo a remuneração parte integrante do benefício. A presunção de suficiência econômica não afasta o direito.
(D) Incorreta: Esta é a armadilha. Embora possa não haver uma regra expressa na legislação de regência para o pai nesta situação, o princípio da legalidade estrita não pode ser aplicado de forma a violar princípios constitucionais superiores, como o da proteção integral da criança. A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de extensão da licença-maternidade ao pai em casos de falecimento da mãe, por analogia e em prol do melhor interesse da criança.
(E) Incorreta: Assim como na alternativa A, o deferimento de um direito fundamental e a proteção da criança não podem ser submetidos ao juízo de conveniência e oportunidade de um chefe imediato, pois não se trata de uma decisão discricionária administrativa.
Fonte: FGV TJ-SC 2023 Juiz Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.