Questão de Direito Penal · FGV TJ-PR 2021 (nº 41)

Conceito-chave: A Lei de Drogas (Lei 11.343/06) tem causas de aumento específicas para o tráfico (art. 40), que não se confundem com crimes autônomos (como posse de arma) nem com a majorante genérica do Código Penal (art. 61, II, “g” – função pública). A arma de fogo apreendida com Maria é crime separado (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, art. 12 da Lei 10.826/03), e não majorante do tráfico. Já Antônio, por ser agente público, incide na majorante do art. 40, VII (prevalecer-se de função pública) e, por ter financiado a droga, na do art. 40, VI (custear a operação), mas não responde pela arma que estava na residência de Maria, pois não há prova de que ele tivesse ciência ou posse dela.

• (A) Incorreta: A arma de fogo não é majorante do tráfico (a majorante do art. 40, IV, exige que a arma seja usada no contexto do tráfico, o que não ocorreu – ela estava guardada no armário); além disso, Antônio não responde pela arma de Maria.
• (B) Incorreta: Faltou a majorante do art. 40, VI (custear a prática criminosa) para Antônio, pois ele forneceu o dinheiro para a compra da droga.
• (C) Correta: Maria responde por tráfico (art. 33, caput) e posse de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16 da Lei 10.826/03, pois a supressão de numeração é causa de aumento da posse, não crime autônomo); Antônio responde por tráfico com as majorantes do art. 40, VII (função pública) e art. 40, VI (custear), pois ele financiou a droga e usou seu cargo para viabilizar a entrada no presídio.
• (D) Incorreta: Antônio não responde pela posse da arma, pois não há qualquer vínculo dele com a pistola (a posse é exclusiva de Maria, que a guardava em seu armário).
• (E) Incorreta: A majorante do art. 40, III (dependências ou imediações de presídio) não se aplica, pois a droga foi apreendida na residência de Maria, não no presídio ou imediações; e a arma continua sendo crime autônomo, não majorante.

Armadilha da banca (distrator mais tentador – letra E): A banca tenta confundir o aluno com o “pacote completo” de majorantes, incluindo a do presídio (porque a droga seria introduzida no presídio) e a da arma (porque foi apreendida). Mas a lei exige que a majorante do art. 40, III, seja aplicada quando o crime é cometido nas dependências ou imediações – aqui, o tráfico (posse e guarda da droga) ocorreu na casa de Maria, antes de qualquer tentativa de introdução no presídio. E a arma, repita-se, é crime autônomo, não majorante. Fique atento: majorante de tráfico não se soma com posse de arma; a arma só majora o tráfico se for usada como meio para o crime (ex.: usar a arma para proteger a boca de fumo).