Questão nº 41
Questão de Direito Penal · FGV TJ-MS 2023 (nº 41)
Ao elaborar uma sentença condenatória em um processo pela prática de determinado crime, na dosimetria da pena, após haver fixado a pena-base, o juiz verifica que o acusado possui uma condenação anterior transitada em julgado por porte ou posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006), cuja pena aplicada, prestação de serviços à comunidade, fora cumprida três anos antes da prática do delito objeto do processo em julgamento.
Diante da situação narrada, deverá o magistrado:
- Aagravar a pena-base, ainda que tenha sido fixada no máximo de pena cominada legalmente ao crime, reconhecendo a reincidência;
- Bmanter a pena-base, pois a condenação anterior pelo fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não gera reincidência; (alternativa correta)
- Catenuar a pena-base, pois a pena de prestação de serviços à comunidade não produz reincidência;
- Dmanter a pena-base, tendo em vista o tempo decorrido entre a extinção da pena aplicada anteriormente e a prática do crime objeto do processo;
- Eatenuar a pena-base, pois o fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é contravenção penal e não gera reincidência.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
A reincidência é quando alguém comete um novo crime após ter sido definitivamente condenado por um crime anterior. Isso geralmente aumenta a pena. No entanto, a lei faz exceções para alguns casos, como o porte de droga para consumo pessoal.
- A) Incorreta: A reincidência é uma agravante (segunda fase da dosimetria), não afeta a pena-base (primeira fase). Além disso, a condenação por Art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência.
- B) Correta: A Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), em seu Art. 28, § 4º, estabelece expressamente que as medidas aplicadas para o porte ou posse de droga para consumo pessoal (como prestação de serviços à comunidade) não serão consideradas para fins de reincidência. Portanto, o juiz não pode agravar a pena por reincidência neste caso.
- C) Incorreta: A condenação anterior por Art. 28 não é causa de atenuação da pena. A questão é se ela gera ou não reincidência, que é uma agravante.
- D) Incorreta: Esta alternativa tenta confundir com o período depurador (cinco anos após a extinção da pena para que a condenação anterior deixe de gerar reincidência). Contudo, no caso do Art. 28 da Lei de Drogas, a condenação nunca gera reincidência, independentemente do tempo decorrido, conforme o § 4º do próprio artigo. O tempo de "três anos antes" é irrelevante aqui.
- E) Incorreta: O fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é considerado um crime, e não uma contravenção penal, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (STF), embora tenha penas diferenciadas. De qualquer forma, a razão pela qual não gera reincidência é a previsão expressa do § 4º do Art. 28, e não sua classificação como contravenção.
Fonte: FGV TJ-MS 2023 Juiz Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.