Questão nº 86
Questão de Direito Administrativo · FGV TJ-GO 2023 (nº 86)
O Município Alfa editou lei proibindo a participação em licitação e a contratação, pela Administração Pública daquele Município, de: I) agentes eletivos; II) ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança; III) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; IV) demais servidores públicos municipais; V) pessoas ligadas — por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o terceiro grau, inclusive, ou por adoção — a servidores municipais não ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança.
Foi publicado edital de licitação pelo Município Alfa para aquisição de determinados bens, e diversas pessoas que se enquadram nos cinco itens acima e que tinham interesse em participar do certame judicializaram a questão.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a vedação de participação em licitação e contratação das pessoas elencadas nos itens acima:
- AI a V é constitucional, pois atende aos princípios da moralidade e impessoalidade da administração pública, e está em consonância com a vedação ao nepotismo;
- BI a V é inconstitucional, do ponto de vista formal, porque Municípios não podem legislar sobre o tema, já que compete privativamente à União legislar sobre licitação e contratação pública;
- CI a IV é constitucional, porque editada no exercício da competência legislativa suplementar do Município, mas deve ser excluída a proibição do item V, por violação à proporcionalidade, por não atender ao subprincípio da adequação; (alternativa correta)
- DI e II é constitucional, porque editada no exercício de competência legislativa suplementar do Município, mas deve ser excluída a proibição dos itens III a V, pelo princípio da intranscendência subjetiva da impessoalidade;
- EI a V é inconstitucional, do ponto de vista material, por violação aos princípios da isonomia e da competitividade, pois a licitação visa à contratação mais vantajosa para a Administração, devendo, a partir da técnica do sopesamento, mediante a utilização dos princípios da concordância prática ou harmonização e da proporcionalidade ou razoabilidade, prevalecer a melhor proposta, para se prestigiar a eficiência e a economicidade.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa C
A administração pública pode criar leis para proibir a participação em licitações de agentes públicos e seus parentes, a fim de combater o nepotismo (favorecimento de familiares) e garantir a moralidade e impessoalidade. Contudo, essa proibição deve ser proporcional, ou seja, não pode ser excessiva e precisa ser adequada ao objetivo.
- A) Incorreta: A vedação do item V é considerada desproporcional pela jurisprudência do STF e, portanto, inconstitucional, mesmo que as demais possam ser constitucionais.
- B) Incorreta: Municípios possuem competência legislativa suplementar para editar normas sobre licitação e contratação, desde que não contrariem a legislação federal e a Constituição.
- (C) Correta: A vedação para agentes eletivos, cargos em comissão/função de confiança e seus parentes (itens I, II, III) é constitucional, pois visa combater o nepotismo em situações de maior potencial de influência. A vedação para "demais servidores públicos municipais" (item IV) também pode ser considerada constitucional. Contudo, a proibição de parentes de servidores que não ocupam cargo em comissão ou função de confiança (item V) é desproporcional, pois a mera condição de servidor sem poder de decisão não gera um risco de nepotismo que justifique a restrição à competitividade, falhando no subprincípio da adequação (a medida não é apta a atingir o fim de forma proporcional).
- D) Incorreta: O STF entende que a proibição pode se estender aos parentes de agentes com poder de influência (item III). O princípio da intranscendência subjetiva da impessoalidade não é o fundamento para a inconstitucionalidade neste caso.
- E) Incorreta: Embora a licitação busque a proposta mais vantajosa, os princípios da moralidade e impessoalidade justificam restrições à competitividade em casos de nepotismo. A inconstitucionalidade não se dá por violação geral da isonomia, mas pela desproporcionalidade de uma extensão específica da vedação.
Fonte: FGV TJ-GO 2023 Juiz Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.