Questão nº 64
Questão de Direito Constitucional · FGV TJ-GO 2023 (nº 64)
João, solteiro convicto, tinha o sonho de ser pai. Com esse objetivo, procurou uma clínica especializada no exterior e realizou a técnica de fertilização in vitro. A gestação por substituição, por sua vez, foi realizada por Marie, pessoa com a qual João não mantinha qualquer relação afetiva. Logo após o parto, a criança XX foi entregue a João, que retornou ao território brasileiro e a registrou apenas em seu nome. Como João é servidor público, requereu ao Departamento de Recursos Humanos da repartição pública a fruição de licença-maternidade, considerando o ônus que assumiria, de cuidar, sozinho, de XX.
Ao analisar a ordem constitucional, a autoridade competente explicou corretamente a João que ele:
- Anão faz jus à referida licença, pois não poderia ser equiparado à mãe na medida em que XX possuía mãe conhecida;
- Bfaz jus à licença-maternidade, desde que seja demonstrado que Marie não requereu a fruição de benefício similar no exterior;
- Cnão faz jus à licença-maternidade, pois a igualdade entre homens e mulheres é excepcionada pelas situações previstas na ordem constitucional;
- Dsomente faria jus à licença-maternidade caso a legislação expressamente o autorizasse, o que decorria do princípio da legalidade estrita que deve reger a Administração Pública;
- Efaz jus à licença-maternidade, considerando que XX deve ser protegida com absoluta prioridade, além de os direitos sociais da mulher também se destinarem à proteção da criança. (alternativa correta)
Resposta comentada
Gabarito Alternativa E
O conceito-chave aqui é a proteção integral da criança e a igualdade de gênero, que permitem estender a licença-maternidade (ou um benefício similar) a pais que assumem sozinhos o cuidado de um recém-nascido, independentemente de serem biológicos ou por reprodução assistida, visando o bem-estar do bebê.
- (A) Incorreta: A existência de Marie como gestante não a torna a mãe legal ou afetiva de XX. A licença-maternidade visa o cuidado do recém-nascido pelo seu cuidador principal, que neste caso é João. A "pegadinha" aqui é focar na figura da gestante biológica em vez do propósito da licença e da proteção da criança.
- (B) Incorreta: Marie foi a gestante por substituição e não possui vínculo parental com a criança, portanto, não teria direito a benefício similar. A licença é para o pai que assume a responsabilidade exclusiva.
- (C) Incorreta: A igualdade entre homens e mulheres, neste contexto, implica estender direitos para garantir a proteção da criança, e não criar exceções que a prejudiquem. A licença é um direito social da família e da criança.
- (D) Incorreta: A Administração Pública deve pautar-se pela legalidade, mas também pela Constituição. A jurisprudência dos tribunais superiores tem interpretado a licença-maternidade de forma a proteger a criança e garantir a igualdade, mesmo na ausência de lei específica para todas as situações atípicas.
- (E) Correta: A proteção com absoluta prioridade da criança (Art. 227 da CF/88) e a igualdade de gênero (Art. 5º, I, e Art. 226, § 5º da CF/88) são os fundamentos. A licença-maternidade, embora nomeada assim, tem como finalidade principal o cuidado e o vínculo com o recém-nascido. Quando o pai assume a responsabilidade exclusiva, ele deve ter as mesmas condições de cuidado que seriam dadas à mãe.
Fonte: FGV TJ-GO 2023 Juiz Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.