Questão nº 46
Questão de Direito Penal · FGV TJ-GO 2023 (nº 46)
Homero, sócio-gerente de um pequeno restaurante, que atravessa grave crise financeira em decorrência da pandemia, pela redução expressiva de seu número de clientes, deixa de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valores relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), vindo a ser processado criminalmente pelos fatos.
Diante do caso narrado e à luz da jurisprudência do STJ sobre o tema, é correto afirmar que:
- AHomero não cometeu qualquer crime, pois os fatos constituem prática de elisão fiscal, devendo o juiz absolvê-lo;
- Bdeve ser reconhecido, em favor de Homero, que praticou o fato quando não lhe era exigível conduta diversa, sendo cabível sua absolvição; (alternativa correta)
- CHomero não cometeu qualquer crime, pois, em consideração às circunstâncias em que agiu, deve ser reconhecida a ausência de dolo em sua conduta, cabendo ao juiz absolvê-lo;
- Ddeve ser reconhecido, em favor de Homero, que praticou o fato sob estado de necessidade, com sua consequente absolvição;
- EHomero cometeu o crime de apropriação indébita tributária, inexistindo qualquer excludente da ilicitude ou eximente da culpabilidade que possa beneficiá-lo, devendo o juiz condená-lo.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
O crime de apropriação indébita tributária ocorre quando alguém que deveria recolher um tributo (como o ICMS, que é cobrado do consumidor e repassado ao governo) não o faz no prazo legal, agindo com a intenção de não repassar o valor. No entanto, em casos de grave crise financeira, a jurisprudência do STJ pode reconhecer que não era possível exigir do agente uma conduta diferente, afastando sua culpabilidade.
- (A) Incorreta: Elisão fiscal é um planejamento tributário legal; a conduta de Homero, que deixou de repassar o imposto já cobrado, configura, em tese, um crime tributário, não elisão.
- (B) Correta: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que, em situações de grave crise financeira que levem à inviabilidade da empresa, pode ser reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa, afastando a culpabilidade do agente e levando à sua absolvição.
- (C) Incorreta: A crise financeira não afasta o dolo (intenção de não repassar o tributo), pois o agente sabe que deve o imposto e opta por não pagá-lo. O que a crise pode afastar é a culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, não a ausência de dolo. Esta é a principal armadilha, pois confunde dolo com culpabilidade.
- (D) Incorreta: O estado de necessidade é uma excludente de ilicitude (a conduta não é considerada crime). A jurisprudência do STJ, ao tratar da crise financeira em crimes tributários, geralmente a enquadra como inexigibilidade de conduta diversa, que é uma excludente de culpabilidade (a conduta é ilícita, mas o agente não é culpável).
- (E) Incorreta: Conforme a jurisprudência do STJ, a grave crise financeira pode, sim, configurar uma excludente de culpabilidade (a inexigibilidade de conduta diversa), beneficiando Homero com a absolvição.
Fonte: FGV TJ-GO 2023 Juiz Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.