Questão nº 25
Questão de Direito Penal e Processual Penal · FGV MP-GO 2022 (nº 25)
De acordo com o Art. 327, §2º, do Código Penal, “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.
Na hipótese dos agentes que se enquadram na situação do Art. 327, §1º, do Código Penal (“Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”), a mencionada causa de aumento de pena:
- Anão deve incidir, pois os próprios elementos do tipo não podem ser utilizados para majoração da pena;
- Bdeve incidir, desde que o agente tenha praticado o fato no exercício do cargo; (alternativa correta)
- Cnão deve incidir, pois a majoração da pena fica reservada para quem é ocupante de cargo efetivo;
- Ddeve incidir, desde que o agente permaneça no exercício do cargo quando do julgamento;
- Enão deve incidir, pois a majoração da pena destina-se a quem já ocupava cargo distinto daquele em comissão.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
O Art. 327, §1º, do Código Penal define quem é considerado funcionário público para fins penais (incluindo quem trabalha em entidades paraestatais ou empresas terceirizadas). Já o §2º do mesmo artigo estabelece uma causa de aumento de pena para funcionários públicos que ocupam cargos de maior responsabilidade (em comissão, direção ou assessoramento), reconhecendo a maior reprovabilidade da conduta nesses casos.
- (A) Incorreta: A majoração da pena neste caso não configura bis in idem. Ser funcionário público (Art. 327, §1º) é a condição para a existência do crime contra a Administração Pública. Ocupar um cargo em comissão ou de direção/assessoramento (Art. 327, §2º) é uma qualificadora adicional que agrava a pena devido à maior confiança e responsabilidade depositadas no agente, não sendo um elemento do tipo básico. A armadilha aqui é confundir a definição de funcionário público com a circunstância agravante específica.
- (B) Correta: A causa de aumento de pena incide sim. Um agente que se enquadra na definição ampliada de funcionário público (Art. 327, §1º) pode, ao mesmo tempo, ocupar um cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento dentro da entidade paraestatal ou empresa prestadora de serviço. Se ele comete o crime no exercício dessa função específica, a majoração é aplicável, pois a lei não faz distinção entre funcionário público "tradicional" e o "equiparado" para fins do §2º, apenas exige a natureza do cargo.
- (C) Incorreta: A lei é clara ao mencionar "cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento", que não são necessariamente cargos efetivos. A majoração não se restringe a quem ocupa cargo efetivo.
- (D) Incorreta: Para a aplicação de causas de aumento ou diminuição de pena, o que importa é a situação do agente no momento da prática do crime, e não no momento do julgamento.
- (E) Incorreta: A majoração destina-se a qualquer funcionário público (incluindo os equiparados pelo §1º) que ocupe um dos cargos ou funções específicos mencionados no §2º, independentemente de ter ocupado outro cargo anteriormente.
Fonte: FGV MP-GO 2022 Promotor de Justiça Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.