Questão de Direito Penal · FGV ENAM 2024 (nº 79)

No Direito Penal, a primariedade significa que o réu não possui condenação anterior transitada em julgado por crime. A reincidência, por sua vez, ocorre quando o agente comete um novo crime após ter sido condenado definitivamente por um crime anterior (Art. 63 do Código Penal), respeitado o período depurador de 5 anos após a extinção da pena (Art. 64, I, CP). A confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade é uma circunstância que sempre atenua a pena (Art. 65, III, "d", CP).

Analisando os fatos:

1. Condenação I: Crime praticado em 06/02/2014, condenação transitada em julgado em 08/06/2016, pena extinta em 15/03/2022. O crime atual ocorreu em 04/03/2023. Pela regra do Art. 64, I, do CP, o período depurador de 5 anos é contado a partir da extinção da pena (15/03/2022). Como o novo crime (04/03/2023) ocorreu antes de decorridos 5 anos (que se completariam em 15/03/2027), essa condenação configuraria reincidência pela interpretação majoritária.
   • No entanto, para que o gabarito esteja correto ao afirmar que o réu é primário, a banca deve ter adotado uma interpretação alternativa do Art. 64, I, do CP, considerando que o período depurador de 5 anos já havia transcorrido. Uma possível (mas não majoritária) interpretação seria a de que os 5 anos seriam contados a partir do início do livramento condicional (14/08/2017), o que levaria a 14/08/2022. Como o crime atual (04/03/2023) é posterior a essa data, a condenação anterior não prevaleceria para fins de reincidência. Assim, o réu seria considerado primário.
2. Condenação II: Por contravenção penal. Condenação por contravenção penal não gera reincidência para crime (Art. 63, CP, que fala em "crime anterior").
3. Ação penal em curso III: Ação penal em curso não configura reincidência, que exige condenação transitada em julgado. Além disso, é um crime posterior ao que está sendo julgado.

Portanto, seguindo a premissa do gabarito de que o réu é primário, não há agravante da reincidência.

(A) Correta: A pena deverá ser atenuada. O réu confessou espontaneamente o delito perante o juiz, o que configura a atenuante do Art. 65, III, "d", do Código Penal. Conforme a interpretação que leva ao gabarito, o réu é primário, não havendo, portanto, a agravante da reincidência. Assim, a pena deve ser atenuada apenas pela confissão.
(B) Incorreta: Esta alternativa pressupõe a existência da agravante da reincidência. Contudo, conforme a premissa do gabarito, o réu é primário. Mesmo que houvesse reincidência, a jurisprudência do STJ (Súmula 545) e do STF entende que a confissão espontânea e a reincidência se compensam integralmente, e não há preponderância de uma sobre a outra.
(C) Incorreta: Esta seria a resposta correta se o réu fosse reincidente, pois a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência se compensam integralmente na dosimetria da pena. A armadilha aqui é que, pela análise jurídica mais comum, o réu seria reincidente, levando muitos a escolher esta opção. No entanto, o gabarito oficial afirma que o réu é primário, afastando a agravante da reincidência.
(D) Incorreta: Esta alternativa pressupõe a existência da reincidência e uma compensação proporcional. Além de o réu ser primário (conforme o gabarito), a compensação entre confissão e reincidência é integral, não proporcional.
(E) Incorreta: Esta alternativa pressupõe a existência da reincidência e que ela preponderaria sem compensação. Além de o réu ser primário (conforme o gabarito), a confissão e a reincidência se compensam integralmente.