Questão de Direito Penal · FCC TJ-SC 2016 (nº 48)

As agravantes em crimes ambientais são fatores que aumentam a pena do infrator, conforme listado na Lei nº 9.605/98. Elas só são aplicadas se já não forem um elemento essencial do crime ou uma qualificadora (que por si só já tornaria o crime mais grave).

(A) Incorreta: A alternativa A está incorreta porque, de acordo com o gabarito oficial, as afirmações I e V também são consideradas corretas, além de II e III.
(B) Incorreta: A alternativa B está incorreta porque, segundo o gabarito oficial, a afirmação IV é considerada incorreta, enquanto II e V são corretas.
(C) Incorreta: A alternativa C está incorreta porque, de acordo com o gabarito oficial, a afirmação II também é considerada correta.
(D) Correta: Esta alternativa é o gabarito oficial. As afirmações I, II, III e V são consideradas circunstâncias agravantes expressamente previstas na Lei nº 9.605/98.

• I. concorrendo para danos à propriedade alheia: Esta circunstância é considerada agravante pela Lei 9.605/98.
• II. em domingos ou feriados: Esta é uma agravante expressamente prevista no Art. 15, V (ou alínea 'e' na versão atual) da Lei 9.605/98.
• III. mediante fraude ou abuso de confiança: Esta é uma agravante expressamente prevista no Art. 15, XII (ou alínea 'm' na versão atual) da Lei 9.605/98.
• V. à noite: Esta é uma agravante expressamente prevista no Art. 15, VI (ou alínea 'f' na versão atual) da Lei 9.605/98.
  (E) Incorreta: A alternativa E está incorreta porque, de acordo com o gabarito oficial, as afirmações I e III também são corretas, e a afirmação IV é incorreta.

Comentário sobre o distrator mais tentador (IV):
A afirmação IV. com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é, de fato, uma agravante expressamente prevista no Art. 15, XVI (ou alínea 'q' na versão atual) da Lei 9.605/98. A armadilha da banca aqui reside no fato de que, embora esteja na lei, o gabarito oficial a considera incorreta. A única justificativa possível para isso, dentro do contexto da lei, seria a cláusula inicial do Art. 15, que diz: "São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime". Ou seja, se o abuso de poder ou a violação de dever já forem elementos que definem o crime ou o tornam mais grave (qualificadora), não podem ser usados novamente como mera agravante. No entanto, sem especificar o crime, essa interpretação é uma suposição para justificar o gabarito, que contraria a literalidade da lista de agravantes.