Questão nº 91
Questão de Direito Processual Penal · FCC DPE-ES 2023 (nº 91)
Rodrigo foi denunciado como incurso no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois, em 09 de setembro de 2022, na rua A, próxima ao Templo Evangélico B, trazia consigo, para venda, 400 g de entorpecente conhecido por maconha, segundo consta no laudo de constatação provisório. Devidamente realizada a instrução criminal, inclusive com confissão do réu e robusta prova da proximidade do Templo em questão, o Ministério Público do Espírito Santo requereu a condenação de Rodrigo, nos exatos termos da denúncia, mas agora como incurso no artigo 33 c.c. 40, III da Lei nº 11.343/2003, devido à proximidade de local de lotação. Após memoriais defensivos, foram os autos conclusos para sentença. Tendo em vista o narrado, e especificamente em relação ao fato ter sido praticado nas proximidades de Templo Evangélico, deve o juiz
- Aafastar a causa de aumento eis que tal fato não está inserido no rol das majorantes legalmente previstas. (alternativa correta)
- Benviar os autos ao Ministério Público para que proceda o aditamento da denúncia, eis tratar-se de causa de aumento de pena não reconhecível de ofício.
- Cenviar os autos ao Ministério Público para que proceda o aditamento da denúncia, eis tratar-se de agravante de pena não reconhecível de ofício.
- Dmanter a referida agravante de pena, pois já estava descrita na denúncia, tratando-se, portanto, de emendatio libelli.
- Eafastar a causa de aumento, por tratar-se de mutatio libelli não realizada no momento correto.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa A
No processo penal, o juiz está adstrito aos fatos descritos na acusação (denúncia ou queixa). Se a classificação jurídica dos fatos pode ser alterada sem mudar os fatos narrados, é emendatio libelli. Se os fatos provados são diferentes dos narrados na denúncia e exigem nova classificação jurídica, é mutatio libelli, que exige aditamento da denúncia pelo Ministério Público.
- (A) Correta: A alternativa afirma que o fato de estar próximo a um Templo Evangélico não está previsto no rol das majorantes (causas de aumento de pena) do artigo 40 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006). O gabarito oficial confirma que esta é a interpretação correta para a questão, indicando que, legalmente, um Templo Evangélico não se enquadra nas hipóteses de aumento de pena do Art. 40, III. Portanto, o juiz deve afastar essa causa de aumento por ausência de previsão legal para o fato específico.
- (B) Incorreta: Esta alternativa sugere mutatio libelli (aditamento da denúncia para incluir a majorante). No entanto, a questão central, conforme o gabarito, não é a forma como a majorante foi introduzida (nos memoriais), mas sim a sua inaplicabilidade legal ao fato descrito (proximidade de templo evangélico). Se o fato não é legalmente uma majorante, não há o que aditar. A armadilha da banca aqui é focar no aspecto processual (momento da inclusão da majorante) e ignorar o aspecto material (se o fato realmente configura a majorante).
- (C) Incorreta: Confunde "causa de aumento de pena" (majorante) com "agravante de pena". São institutos diferentes. As majorantes são previstas na parte especial do Código Penal ou em leis especiais e aumentam a pena em frações específicas. As agravantes (Art. 61 e 62 do CP) são circunstâncias genéricas que agravam a pena-base. Além disso, o problema principal é a ausência de previsão legal para o fato, e não a necessidade de aditamento.
- (D) Incorreta: Esta alternativa sugere emendatio libelli, afirmando que a agravante (sic, deveria ser majorante) já estava descrita na denúncia. Embora a proximidade do templo estivesse descrita, a classificação jurídica como majorante do Art. 40, III, não estava. Contudo, o erro mais fundamental é que, conforme o gabarito, o fato em si não constitui uma majorante legalmente prevista, tornando irrelevante a discussão sobre emendatio ou mutatio.
- (E) Incorreta: Embora a inclusão da majorante nos memoriais, sem aditamento prévio, pudesse configurar uma mutatio libelli tardia (e, portanto, inválida), esta não é a razão principal pela qual o juiz deve afastar a causa de aumento, de acordo com o gabarito. A razão primordial, conforme a alternativa A, é que o fato em si (proximidade de Templo Evangélico) não está legalmente previsto como majorante.
Fonte: FCC DPE-ES 2023 Defensor(a) Público(a) (Caderno Tipo 003). Reproduzida para fins de estudo.