Questão nº 11
Questão de Direito Tributário · CEBRASPE AGU Procurador da Fazenda Nacional 2022 (nº 11)
Em março de 2018, determinado contribuinte impetrou mandado de segurança no qual questionou a inclusão do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas bases de cálculo da contribuição feita ao Programa de Integração Social (PIS) e da contribuição ao financiamento da seguridade social (COFINS).
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta à luz da legislação tributária vigente, da CF e da jurisprudência do STF.
- AA pretensão é inviável, uma vez que o STF admitiu que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é compatível com o texto constitucional, independentemente da data de ajuizamento da ação.
- BA pretensão deverá ser acolhida apenas no que tange à incidência das contribuições sobre o ICMS — apurado mensalmente — até a vigência da Lei n.º 12.973/2014, que alterou o conceito de receita bruta para contemplar os tributos sobre ela incidentes, conforme a modulação de efeitos proclamada pelo STF.
- CA pretensão é viável em parte, uma vez que o ICMS — apurado mensalmente — pode compor a base de cálculo apenas da COFINS, aplicado esse cálculo apenas às ações ajuizadas até 15/3/2017, conforme a modulação de efeitos proclamada pelo STF.
- DA pretensão deverá ser acolhida em relação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, no tocante aos pagamentos das contribuições sobre o ICMS — apurado mensalmente —, aplicado esse cálculo às ações ajuizadas a partir de 15/3/2017, quando o STF fixou tese no sentido de que o referido imposto não compõe a base de cálculo das referidas contribuições.
- EA pretensão deverá ser acolhida apenas no tocante à incidência das contribuições sobre o ICMS — destacado nas notas fiscais — cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017, quando o STF modulou o tema e fixou tese no sentido de que o referido imposto não compõe a base de cálculo das contribuições em questão. (alternativa correta)
Resposta comentada
Gabarito Alternativa E
O conceito-chave aqui é a modulação de efeitos do STF: a Corte decidiu que o ICMS não entra na base de cálculo do PIS/COFINS, mas, para não quebrar o caixa da União, limitou o direito de repetir o indébito (pedir de volta o que pagou a mais) apenas aos fatos geradores ocorridos após 15/3/2017. Ou seja, quem ajuizou ação em 2018, como no caso, só pode excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições a partir daquela data, e não dos 5 anos anteriores.
- (A) Incorreta: A pretensão é viável, pois o STF decidiu que a inclusão do ICMS é inconstitucional; a alternativa inverte completamente a tese fixada.
- (B) Incorreta: A Lei n.º 12.973/2014 não tem relação com a modulação do STF; a Corte não limitou o direito até 2014, mas sim a partir de 15/3/2017, e o ICMS apurado mensalmente não é o critério para a modulação.
- (C) Incorreta: A decisão vale para PIS e COFINS conjuntamente, não apenas para a COFINS; além disso, a modulação beneficia fatos geradores a partir de 15/3/2017, e não apenas ações ajuizadas até aquela data.
- (D) Incorreta: A modulação do STF não permite a restituição dos 5 anos anteriores ao ajuizamento; ela restringe o direito aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, independentemente de quando a ação foi proposta.
- (E) Correta: É o gabarito: o STF, no RE 574.706 (tema 69), fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, mas modulou os efeitos para que a decisão valha apenas para fatos geradores ocorridos após 15/3/2017, data do julgamento do mérito, alcançando o ICMS destacado nas notas fiscais.
Fonte: CEBRASPE AGU Procurador da Fazenda Nacional 2022 Procurador da Fazenda Nacional. Reproduzida para fins de estudo.