Questão de Direito Penal · CEBRASPE AGU Advogado 2022 (nº 81)

O direito penal do fato significa que o crime é uma ação externa e concreta, e não um estado de espírito ou um traço de caráter. A pena pune o que a pessoa fez, jamais quem ela é (sua personalidade, seus pensamentos ou seu modo de ser).

• (A) Incorreta: A pena em abstrato (a faixa de punição prevista na lei, ex.: 2 a 8 anos) deve existir antes do crime, para que o agente saiba previamente o que pode sofrer. Definir a pena depois do fato viola a anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXIX, CF).
• (B) Incorreta: A legitimidade do direito penal não vem da "reiteração" (repetição) de condutas, mas sim da proteção de bens jurídicos fundamentais e da subsidiariedade (só age quando outros ramos do direito falham). A mera repetição de um fato não torna legítima a criminalização.
• (C) Incorreta: O direito penal só age após a exteriorização de uma conduta (ação ou omissão) que lese ou ameace um bem jurídico. Punir ou prevenir antes disso seria direito penal do autor (que pune a "mente" ou a "periculosidade") — expressamente vedado.
• (D) Correta: Esta é a essência do direito penal do fato. A pena é a resposta jurídica a um fato típico e ilícito praticado, e não um julgamento moral sobre a personalidade do réu. O juiz aplica a sanção pelo que o agente fez, não pelo que ele é (ex.: não se aumenta a pena porque o réu é "mau caráter", mas sim porque o fato foi mais grave).
• (E) Incorreta: O direito penal é fragmentário e subsidiário: só protege os bens jurídicos mais importantes e apenas quando a lesão é grave e não pode ser resolvida por outros ramos (civil, administrativo). Não protege "qualquer" bem jurídico nem qualquer lesão, por menor que seja.

Armadilha da banca na letra (B): Ela usa a palavra "reiteração" (repetição) para tentar confundir com o conceito de habitualidade ou periculosidade. O aluno desatento pode achar que "repetir condutas perturbadoras" justifica o direito penal. Mas a banca quer que você perceba que isso é um traço de direito penal do autor (pune quem repete, quem é "criminoso nato"), enquanto o correto é que a legitimidade vem da proteção de bens jurídicos e da intervenção mínima.