Questão nº 36
Questão de Direito Penal · FGV TJMG 2021 (nº 36)
Com base na Lei nº 11.343/2006 e na jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, analise as afirmativas a seguir e assinale (V) para a verdadeira e (F) para a falsa.
( ) A condenação do indivíduo pela prática dos crimes dispostos no Art. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas) afasta, por si só, a aplicação da causa de redução de pena disposta no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).
( ) As ações penais em curso do réu podem ser utilizadas, por si só, para afastar a incidência da causa de redução de pena disposta no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).
( ) A prática do tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos estudantis atrai a causa de aumento de pena disposta no Art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 (a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos), independentemente de o agente almejar vender os entorpecentes aos estudantes da instituição, bastando que ele tenha conhecimento da existência da escola no local.
( ) A quantidade e a natureza das drogas apreendidas devem, necessariamente, serem utilizadas na primeira fase de dosimetria da pena, não se admitindo a utilização dessa circunstância para escolha da fração relativa à incidência do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa), por se tratar de circunstância judicial preponderante.
As afirmativas são, na ordem apresentada, respectivamente,
- AV – F – F – V.
- BF – V – V – F. (alternativa correta)
- CV – V – F – V.
- DV – F – V – V.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) estabelece crimes relacionados ao tráfico e à associação para o tráfico, prevendo também uma causa de diminuição de pena para o tráfico (tráfico privilegiado) e causas de aumento, com regras específicas para a dosimetria da pena.
(A) Incorreta: A condenação pelo crime de associação para o tráfico (Art. 35) é, pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), incompatível com a aplicação do tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º), pois o Art. 35 pressupõe a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização criminosa, requisitos negativos para o privilégio. Assim, a condenação pelo Art. 35 afasta a aplicação do privilégio. Se a afirmativa é considerada Falsa pelo gabarito, a nuance pode estar no "por si só", sugerindo que a análise da dedicação/integração deve ser feita caso a caso, e não ser uma consequência automática da condenação, embora a jurisprudência aponte para a incompatibilidade direta.
(B) Correta: A afirmação de que ações penais em curso podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º) é considerada Verdadeira pelo gabarito. Contudo, é crucial notar que a jurisprudência atualizada e consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especialmente o Tema 1.134 em recurso repetitivo (julgado em 2023), firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para configurar a dedicação a atividades criminosas e, assim, afastar a causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º da Lei de Drogas. A banca, ao considerar esta afirmativa como verdadeira, pode estar se baseando em um entendimento anterior ou minoritário. Esta é a armadilha da banca, pois o entendimento mais recente e vinculante é o oposto.
(C) Incorreta: A causa de aumento de pena do Art. 40, inciso III, da Lei de Drogas possui natureza objetiva, ou seja, basta que o tráfico ocorra nas imediações dos locais protegidos (como estabelecimentos de ensino), sendo irrelevante a intenção do agente de vender a estudantes ou frequentadores específicos. A afirmação de que a prática atrai a causa de aumento independentemente do objetivo do agente, bastando o conhecimento da existência da escola, está correta conforme a jurisprudência.
(D) Incorreta: A quantidade e a natureza da droga são circunstâncias de extrema relevância na dosimetria da pena no tráfico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, Tema 712) permite que esses fatores sejam utilizados tanto na primeira fase (como circunstância judicial desfavorável) quanto na terceira fase (para modular a fração de redução do Art. 33, § 4º), mas não em ambas, para evitar o bis in idem. Portanto, a afirmação de que "não se admite a utilização dessa circunstância para escolha da fração relativa à incidência do Art. 33, § 4º" é falsa, pois essa utilização é expressamente permitida, desde que não tenha sido considerada na primeira fase.
Fonte: FGV TJMG 2021 Juiz de Direito Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.