Questão nº 37
Questão de Direito Penal · FGV TCE-ES 2022 (nº 37)
João, gestor público de um ente federativo em regime de recuperação fiscal, nascido em 20/01/1953, realizou operação de crédito, sem prévia autorização legislativa, com a vontade (elemento volitivo) e consciência (elemento cognitivo) de assim atuar. Por outro lado, não se demonstrou, em juízo, o especial fim de agir do agente. A conduta se perfectibilizou no dia 11/06/2020. O Ministério Público, ao tomar ciência dos fatos e ante a recusa de João de se valer dos institutos despenalizadores previstos na legislação de regência, propôs a respectiva ação penal. A denúncia foi recebida no dia 30/01/2021.
Nesse cenário, considerando a prolação da sentença no dia 21/01/2023, é correto afirmar que:
- Amuito embora, em tese, a conduta perpetrada caracterize o crime de contratação de operação de crédito, previsto expressamente no Código Penal, dentre os crimes contra as finanças públicas, o juízo deverá julgar extinta a punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal;
- Bo magistrado deverá absolver João, porquanto o crime de contratação de operação de crédito, para além do dolo, pressupõe a presença do elemento subjetivo especial, que não restou comprovado na espécie;
- Ccomprovado o dolo de João, este poderá ser condenado pelo crime de contratação de operação de crédito, majorado em razão do regime de recuperação fiscal em que se encontra o ente federativo;
- Dcomprovado o dolo de João, este poderá ser condenado pelo crime de contratação de operação de crédito, sem a incidência de causa de aumento de pena; (alternativa correta)
- Eo crime de contratação de operação de crédito tem natureza jurídica de delito comum, podendo ser perpetrado por qualquer pessoa.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa D
O crime de contratação de operação de crédito (Art. 359-A do Código Penal) ocorre quando um gestor público, com intenção (dolo), realiza tal operação sem a devida autorização legislativa. É um crime que exige uma qualidade específica do agente (crime próprio) e, para sua configuração, basta o dolo, sem a necessidade de um fim especial de agir.
(A) Incorreta: A prescrição da pretensão punitiva não ocorreu. A pena máxima para o crime é de 4 anos, o que resultaria em um prazo prescricional de 8 anos (Art. 109, IV, CP). Como João tinha mais de 70 anos na data da sentença (Art. 115, CP), esse prazo é reduzido pela metade, para 4 anos. O período entre a data do crime (11/06/2020) e o recebimento da denúncia (30/01/2021), e entre o recebimento da denúncia e a sentença (21/01/2023), é inferior a 4 anos.
(B) Incorreta: O crime de contratação de operação de crédito (Art. 359-A do CP) é um crime de mera conduta ou formal, que exige apenas o dolo (vontade e consciência de realizar a operação sem autorização legislativa). Ele não exige um "especial fim de agir" (elemento subjetivo especial) para sua configuração. A ausência de prova de tal elemento não impede a condenação, já que o dolo foi comprovado. (Armadilha da banca: Muitos crimes exigem um "especial fim de agir", mas o Art. 359-A do CP não o faz, sendo suficiente o dolo genérico para a sua consumação.)
(C) Incorreta: Não há previsão legal no Art. 359-A do Código Penal, ou em legislação correlata, que estabeleça uma causa de aumento de pena (majoração) pelo fato de o ente federativo encontrar-se em regime de recuperação fiscal.
(D) Correta: Comprovado o dolo de João (vontade e consciência de atuar sem autorização legislativa), a conduta se amolda ao tipo penal do Art. 359-A do Código Penal. Não há, no caso concreto, nenhuma circunstância legal que justifique uma causa de aumento de pena, conforme a legislação vigente.
(E) Incorreta: O crime de contratação de operação de crédito é um delito próprio, pois exige uma qualidade especial do agente (gestor público que pode "ordenar, autorizar ou realizar" a operação), não podendo ser perpetrado por qualquer pessoa.
Fonte: FGV TCE-ES 2022 Conselheiro Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.