Questão nº 31
Questão de Direito Civil · FCC PGE-TO 2017 (nº 31)
Discorrendo sobre a inexecução contratual positiva, escreveu Orlando Gomes:
O conceito de inadimplemento ampliou-se com a importante contribuição trazida por Staub em sua famosa obra Die positiv Vertragsverletzungen*, publicada em 1904, em que trata dos obstáculos ao cumprimento da obrigação. Aos três modos* conhecidos de inadimplemento, acrescentou um, positivo, denominado, estreitamente para Wieacker, inexecução contratual positiva, ou, como prefere Hedemann, violação positiva do crédito. Configura-se o inadimplemento, nessa hipótese, pelo comportamento do devedor, que faz o que não deveria fazer, agindo quando deveria omitir-se. Pratica ele, em suma, uma ação injusta ao criar obstáculo ao cumprimento da obrigação, devendo-se, por conseguinte, interpretar-se tal comportamento como inadimplemento.
A partir desse excerto e das regras legais vigentes, é correto afirmar que há violação positiva do contrato quando
- Ao credor, contra a vontade do devedor, estipula fiança.
- Bo alienante do estabelecimento empresarial, não havendo proibição expressa, faz concorrência ao adquirente nos 5 anos subsequentes à transferência. (alternativa correta)
- Cterceiro alicia pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem.
- Do mandatário que, em qualquer circunstância, ciente da morte do mandante concluir negócio já começado.
- Eo segurado, ainda que não intencionalmente, agravar o risco objeto do contrato de seguro.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
A "inexecução contratual positiva" (ou violação positiva do contrato) ocorre quando uma das partes do contrato faz algo que não deveria fazer, ou seja, pratica um ato ativo e indevido que prejudica a outra parte ou impede o cumprimento adequado da obrigação, mesmo que não haja um inadimplemento direto da prestação principal.
- (A) Incorreta: A estipulação de fiança pelo credor é um ato de garantia do seu crédito, não uma violação contratual por parte do devedor, que é o foco da inexecução positiva.
- (B) Correta: O alienante do estabelecimento empresarial tem o dever legal (Art. 1.147 do Código Civil), mesmo sem cláusula expressa, de não fazer concorrência ao adquirente pelo prazo de cinco anos, a fim de preservar o aviamento e a clientela. Competir ativamente é "fazer o que não deveria fazer", configurando uma violação positiva do contrato.
- (C) Incorreta: O aliciamento por terceiro é uma interferência externa no contrato, não uma inexecução contratual positiva praticada por uma das partes originais do contrato.
- (D) Incorreta: O mandatário, ciente da morte do mandante, tem o dever legal de concluir negócios já iniciados se houver perigo na demora (Art. 674 do Código Civil), agindo para proteger os interesses do mandante, e não praticando um ato indevido.
- (E) Incorreta: A inexecução positiva geralmente pressupõe um ato ativo e indevido. Agravamento de risco não intencional pode ter outras consequências no contrato de seguro, mas não se enquadra tão claramente na definição de "fazer o que não deveria fazer" de forma ativa e wrongful como a violação positiva. A intencionalidade é um elemento importante para caracterizar a violação.
Fonte: FCC PGE-TO 2017 Procurador do Estado - Nível I (Caderno Tipo 2). Reproduzida para fins de estudo.