Questão nº 84
Questão de Sociologia Jurídica e Filosofia Jurídica · FCC DPE-SP 2019 (nº 84)
Referindo-se ao conceito de direito e à ideia de justiça em seu livro Teoria geral do direito e do Estado, Hans Kelsen afirma que “libertar o conceito de Direito da ideia de justiça é difícil porque ambos são constantemente confundidos no pensamento político não científico, assim como na linguagem comum, e porque essa confusão corresponde à tendência ideológica de dar aparência de justiça ao Direito positivo. [...] É uma tendência política, não científica”.
Tendo em conta a situação relatada no excerto acima, é correto afirmar que, para Hans Kelsen, do ponto de vista de uma “teoria pura do Direito”,
- Aapenas com o sentido de legalidade é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito. (alternativa correta)
- Ba abordagem científica deve distinguir direito e justiça para que, a partir daí, possa encontrar na justiça um ideal transcendental capaz de proporcionar uma avaliação crítico-axiológica do Direito positivo.
- Ca justiça é suscetível de cognição pela ciência do Direito desde que se compreenda que ela é uma ordem transcendente racional e o direito uma ordem imanente e volitiva.
- Dapenas com o sentido de transcendentalidade axiológica é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito.
- Ea justiça se concilia com as exigências da ciência do Direito desde que seja compreendida como o conteúdo de uma ordem valorativa transcendente, cognoscível pela especulação sistemática do cientista do Direito.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa A
Kelsen defende que a ciência do Direito deve estudar o Direito como ele é (normas válidas), separando-o da Justiça, que ele considera um ideal moral subjetivo e não científico, pertencente ao campo da política ou da ética.
- (A) Correta: Para Kelsen, a justiça só pode ser tratada pela ciência do Direito no sentido de legalidade, ou seja, como a conformidade de uma norma ou ato à ordem jurídica posta. Uma norma é "justa" se foi criada validamente e está em conformidade com as normas superiores do sistema, não por seu conteúdo moral.
- (B) Incorreta: Kelsen distingue direito e justiça para excluir a justiça (como ideal transcendental e avaliativo) da ciência do Direito, e não para encontrá-la como um ideal transcendental capaz de avaliação crítica. A avaliação axiológica é externa à ciência pura do Direito.
- (C) Incorreta: Kelsen nega que a justiça, como "ordem transcendente racional", seja suscetível de cognição pela ciência do Direito. Ele a considera subjetiva e ideológica, fora do escopo científico do Direito.
- (D) Incorreta: A "transcendentalidade axiológica" da justiça é precisamente o que Kelsen busca afastar da ciência do Direito, pois para ele, valores são subjetivos e não podem ser objeto de conhecimento científico objetivo.
- (E) Incorreta: Kelsen rejeita que a justiça, como "ordem valorativa transcendente", seja cognoscível pela ciência do Direito. Sua Teoria Pura visa justamente purificar o Direito de considerações valorativas e metafísicas.
Fonte: FCC DPE-SP 2019 Defensor(a) Público(a) (Caderno Tipo 003). Reproduzida para fins de estudo.