Questão nº 3
Questão de Direito Constitucional · FCC DPE-SP 2019 (nº 3)
Uma mulher, no primeiro mês de gestação de uma gravidez indesejada, procura orientação jurídica na Defensoria Pública a respeito da possibilidade de realização de aborto. Nesse contexto, analise as assertivas abaixo:
I. Não há o que ser feito, do ponto de vista jurídico, uma vez que a Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, e o aborto, fora dos permissivos do Código Penal, é crime no Brasil.
II. Aguardar o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 442, que se for julgada procedente irá considerar constitucional a realização do aborto, permitindo a sua realização até o primeiro trimestre de gestação para todas as mulheres. Caso ela insista numa ação imediata, requerer a realização do aborto no âmbito da ADPF 442 junto ao Supremo, pois a questão se encontra sub judice.
III. Explicar as hipóteses previstas no Código Penal e pela interpretação do STF (ADPF 54), nas quais o aborto não é punido, e que está pendente de julgamento no STF a ADPF 442, que busca dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal, a fim de que se declare a sua não recepção parcial, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação indesejada e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas.
IV. Esclarecer que há um precedente na decisão proferida no HC 124.306/RJ, julgado pelo STF, em que não se manteve prisão preventiva de réus que respondiam criminalmente pela prática de aborto por se considerar fato não típico por violação da Constituição (direitos fundamentais das mulheres à vida, à liberdade, à integridade física e psicológica, à igualdade de gênero, à autonomia, à saúde e ao planejamento familiar) e da regra da proporcionalidade, o que viabilizaria a impetração em favor dela de um habeas corpus preventivo com os mesmos fundamentos.
A orientação correta a ser dada nessa situação é a que compreende APENAS a(s) assertiva(s):
- AII e III.
- BIII e IV. (alternativa correta)
- CI e IV.
- DI e III.
- EIII.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
Conceito-chave: O aborto no Brasil é crime, mas existem exceções legais (risco à vida da mãe e gravidez por estupro) e uma interpretação constitucional do STF que amplia essas hipóteses. A ADPF 442 ainda não foi julgada, então não cria direito imediato, e o HC 124.306 é um precedente importante, mas não uma autorização genérica para aborto.
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(A) Incorreta: A afirmação I está errada porque ignora as exceções legais do Código Penal (aborto necessário e sentimental) e a interpretação do STF na ADPF 54, que permitiu o aborto de anencéfalos. Dizer que "não há o que fazer" é juridicamente falso.
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(B) Correta: A assertiva III está correta porque explica corretamente as hipóteses legais atuais e o objeto da ADPF 442 (que busca declarar a não recepção parcial dos artigos 124 e 126 do CP para as primeiras 12 semanas). A assertiva IV também está correta porque o HC 124.306/RJ, embora não tenha criado uma regra geral, usou fundamentos constitucionais (direitos fundamentais das mulheres) para afastar a prisão preventiva, o que pode embasar um habeas corpus preventivo no caso concreto, como estratégia defensiva.
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(C) Incorreta: A assertiva I é falsa pelos motivos já explicados (existem permissivos legais e interpretações constitucionais). A assertiva IV é verdadeira, mas a combinação com a I torna a alternativa incorreta.
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(D) Incorreta: A assertiva I é falsa. A assertiva III é verdadeira, mas a alternativa mistura uma falsa com uma verdadeira, o que a torna incorreta.
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(E) Incorreta: A assertiva III é verdadeira, mas a assertiva IV também é verdadeira e deveria ser incluída, pois o HC 124.306 é um precedente relevante que pode ser usado como fundamento para um habeas corpus preventivo, mesmo que não seja uma autorização direta.
Armadilha da banca (no distrator mais tentador, a letra A): A banca tenta fazer o aluno acreditar que a assertiva I é correta, apelando para o texto literal do Código Penal e da Constituição. A pegadinha é que o aluno ignora a interpretação constitucional que o STF já consolidou (ADPF 54) e as exceções legais, além de confundir a ADPF 442 (que ainda não foi julgada) com um direito já adquirido. A alternativa A junta essa falsa impressão com a assertiva II, que também é incorreta, pois não se pode "requerer" aborto dentro de uma ADPF em trâmite — a ação é abstrata e não gera efeitos individuais imediatos.
Fonte: FCC DPE-SP 2019 Defensor(a) Público(a) (Caderno Tipo 003). Reproduzida para fins de estudo.