Questão nº 6
Questão de Direito Constitucional · FCC DPE-SP 2019 (nº 6)
A Defensoria Pública de São Paulo ingressou com ação civil pública alegando, em síntese, que a Resolução 18/2015, da Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado de São Paulo − que exige, em todos os concursos públicos na esfera estadual, que as candidatas mulheres apresentem exames médicos de mamografia (mulheres acima de 40 anos) e colpocitologia oncótica (Papanicolau) na avaliação de aptidão das candidatas para posse em cargos públicos − violaria a dignidade humana, a intimidade, a privacidade e integridade física e psicológica das mulheres, além de ferir os princípios da igualdade de gênero e da isonomia, uma vez que não há exigência de previsão equivalente aos candidatos homens. Após decisão parcialmente favorável na primeira instância, houve recurso e a Câmara do Tribunal de Justiça determinou a remessa dos autos ao Órgão Especial. A respeito do caso é correto afirmar:
- ANo âmbito estadual, o controle difuso de constitucionalidade é exercido pelos juízes de primeira instância e vedado à segunda instância, que exerce o controle concentrado de constitucionalidade.
- BSe o órgão fracionário declara expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público ou mesmo afasta sua incidência, no todo ou em parte, viola a Súmula Vinculante nº 10 do STF, bem como o art. 97 da CF/88. (alternativa correta)
- CNo Brasil, adota-se o controle concentrado e difuso de constitucionalidade, o que permitiria à Câmara a declaração de inconstitucionalidade pretendida pela aplicação do controle difuso, sem remessa ao Órgão Especial.
- DNão se trata de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, pois não ocorre a discriminação de gênero apontada, ou mesmo violação da igualdade ou isonomia entre mulheres e homens, uma vez que as diferenças biológicas justificariam o tratamento desigual.
- ENo controle difuso de constitucionalidade, caso haja pronunciamento do Órgão Especial do Tribunal, por solicitação discricionária do órgão fracionário, a decisão será indicativa.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
O Controle Difuso de Constitucionalidade permite que qualquer juiz ou tribunal, ao julgar um caso concreto, deixe de aplicar uma lei ou ato normativo que considere inconstitucional, valendo essa decisão apenas para as partes daquele processo. Contudo, a Cláusula de Reserva de Plenário (Art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante 10) exige que, nos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade ou o afastamento da aplicação de uma lei só pode ser feito pela maioria absoluta do tribunal ou de seu Órgão Especial, e não por uma Câmara ou Turma (órgão fracionário).
(A) Incorreta: O controle difuso de constitucionalidade pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, em qualquer instância, desde que no julgamento de um caso concreto. Não é vedado à segunda instância, nem esta exerce controle concentrado de constitucionalidade em regra (salvo ações específicas como ADI estadual).
(B) Correta: Esta alternativa descreve perfeitamente a aplicação da Cláusula de Reserva de Plenário. Se um órgão fracionário (como uma Câmara do TJ) declara a inconstitucionalidade ou afasta a aplicação de uma norma, ele viola o Art. 97 da CF/88 e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, que exigem a manifestação do Plenário ou do Órgão Especial para tal ato. A remessa dos autos ao Órgão Especial, como ocorreu no caso, é justamente para cumprir essa exigência.
(C) Incorreta: Embora o Brasil adote ambos os controles, a Câmara (órgão fracionário) não pode declarar a inconstitucionalidade diretamente sem a remessa ao Órgão Especial ou Plenário, sob pena de violar a Cláusula de Reserva de Plenário (Art. 97 da CF/88 e SV 10). A remessa é obrigatória para que a declaração de inconstitucionalidade seja válida.
(D) Incorreta: Esta alternativa discute o mérito da ação (se há ou não discriminação), o que não é o foco da questão, que trata do procedimento de controle de constitucionalidade. Além disso, a justificativa apresentada é uma tese de defesa que não anula a necessidade de análise da constitucionalidade da norma pelo rito adequado.
(E) Incorreta: No controle difuso, quando o Órgão Especial se pronuncia sobre a inconstitucionalidade, a decisão é definitiva para o caso concreto e não meramente "indicativa". A decisão do Órgão Especial, nesse contexto, é vinculante para o órgão fracionário que remeteu a questão e para as partes do processo.
Fonte: FCC DPE-SP 2019 Defensor(a) Público(a) (Caderno Tipo 003). Reproduzida para fins de estudo.