Questão de Sociologia Jurídica e Filosofia Jurídica · FCC Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina 2021 (nº 98)

O estado de exceção é uma situação em que as regras normais do direito são suspensas ou flexibilizadas, permitindo que o poder público atue fora dos limites legais ordinários, geralmente sob o pretexto de uma crise. Pedro Serrano analisa como essa suspensão da normalidade jurídica se manifesta, especialmente através do Judiciário.

(A) Incorreta: Embora Carl Schmitt seja fundamental para a teoria do estado de exceção, Serrano argumenta que as medidas de exceção do Judiciário brasileiro decorrem mais de uma lacuna na teoria da decisão judicial e da discricionariedade permitida pelo positivismo, do que de uma influência direta e consciente do pensamento de Schmitt na prática judicial. A armadilha aqui é associar a influência de Schmitt como a causa principal da produção de medidas de exceção pelo Judiciário, quando Serrano foca na falta de constrangimentos teóricos internos ao próprio sistema jurídico.
(B) Incorreta: Serrano e outros teóricos do estado de exceção geralmente apontam o Executivo ou, em contextos específicos como o latino-americano recente, o Judiciário como os principais produtores de medidas de exceção, e não o Parlamento.
(C) Incorreta: O estado de exceção, na teoria crítica (como a de Serrano), é conceitualmente distinto do estado de defesa e do estado de sítio. Estes últimos são regimes de exceção previstos e regulados pela Constituição, enquanto o estado de exceção, em sua forma mais radical, refere-se a uma suspensão da própria ordem jurídica que pode ocorrer fora ou além dessas previsões constitucionais.
(D) Correta: Pedro Serrano argumenta que a tradição juspositivista (positivismo jurídico) focou na validade da norma, mas falhou em desenvolver uma teoria da decisão judicial robusta que limitasse a discricionariedade dos julgadores. Essa falta de constrangimento teórico na interpretação e aplicação do direito concede aos juízes um poder que, em tese, permite a adoção de medidas de exceção, ou seja, decisões que se afastam da normalidade jurídica sem um fundamento claro e objetivo.
(E) Incorreta: Essa descrição se refere à norma fundamental hipotética de Hans Kelsen, que é o fundamento de validade do sistema jurídico em sua teoria. Carl Schmitt, ao contrário, defende que o soberano é quem decide sobre o estado de exceção, e que o fundamento do Estado e do direito reside em uma decisão política, não em uma norma hipotética.