Questão nº 46
Questão de Direito Processual · FGV TCE-ES 2022 (nº 46)
Maria é professora aposentada do Estado do Espírito Santo. Seu ato de concessão de aposentadoria foi declarado ilegal pelo TCE/ES, ante a ausência de comprovação dos requisitos para percepção de gratificação percebida exclusivamente por profissionais no exercício de funções privativas de magistério, a qual foi incluída em seus proventos.
O secretário de Estado de Educação, atendendo à determinação exarada pelo presidente do Tribunal após a recusa de registro, suspendeu o pagamento dos proventos de Maria, bem como editou novo ato de fixação de proventos, com redução significativa do valor nominal, em razão da supressão da gratificação.
Inconformada, Maria impetrou mandado de segurança indicando o secretário de Estado de Educação como autoridade coatora perante o Tribunal de Justiça, requerendo a declaração de nulidade do novo ato de aposentadoria, bem como concessão da ordem para restabelecimento dos proventos ao patamar pago anteriormente à recusa de registro.
A respeito do caso acima, é correto afirmar que:
- Ana hipótese, é vedado ao relator conceder medida liminar para restabelecer o pagamento dos proventos de Maria ao montante anteriormente pago, visto que é vedada a concessão de liminar para pagamento de qualquer natureza;
- Ba teoria da encampação é inaplicável na hipótese descrita, para que eventuais informações do secretário de Estado de Educação fossem recebidas e posteriormente apreciado o mérito do mandado de segurança; (alternativa correta)
- Cconforme entendimento pacífico firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público Especial junto ao TCE/ES possui legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança em face de eventual novo ato de concessão de aposentadoria de Maria, desde que a autoridade coatora indicada seja parte do Tribunal de Contas;
- Deventual interposição de recurso especial por Maria em face da decisão de denegação da segurança não impedirá o seu recebimento como recurso ordinário, ante a fungibilidade recursal e a inexistência de erro grosseiro no caso;
- Econtrovérsia sobre a constitucionalidade da gratificação percebida por Maria faz com que a pretensão precise ser remetida às instâncias ordinárias, afastando o cabimento de mandado de segurança, ainda que preenchidos os requisitos para a concessão da ordem.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
A Teoria da Encampação é uma regra processual que permite ao juiz julgar o mérito de um Mandado de Segurança mesmo quando a autoridade coatora indicada pelo impetrante não é a correta, desde que a autoridade indicada seja hierarquicamente superior à correta, tenha defendido o mérito do ato impugnado nas informações e não haja alteração da competência jurisdicional do tribunal.
- A) Incorreta: A vedação à concessão de liminar para pagamento de qualquer natureza (Lei nº 12.016/2009, art. 7º, § 2º; e Lei nº 9.494/97, art. 1º) se refere, em geral, à concessão de aumento, extensão de vantagens ou pagamentos de caráter pecuniário a servidores públicos. O restabelecimento de proventos que foram suspensos ou reduzidos, buscando manter o status quo ante ou evitar dano irreparável, não se enquadra necessariamente nessa vedação, pois não se trata de "pagamento de qualquer natureza" no sentido restritivo da norma, mas sim de recomposição de um direito já existente.
- (B) Correta: A teoria da encampação é inaplicável na hipótese descrita porque sua aplicação resultaria em uma alteração da competência jurisdicional. O ato que efetivamente causou a lesão ao direito de Maria foi a decisão do Tribunal de Contas do Estado (TCE/ES) que declarou a ilegalidade da aposentadoria. O Secretário de Estado de Educação apenas cumpriu essa determinação. Se o Tribunal de Justiça (TJ/ES) aplicasse a teoria da encampação e julgasse o mérito, estaria, na prática, revisando uma decisão do TCE/ES em um Mandado de Segurança impetrado contra um Secretário de Estado, o que não é de sua competência. A teoria da encampação não pode ser utilizada para modificar a competência do órgão julgador.
- C) Incorreta: O Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas (também conhecido como Ministério Público de Contas) atua como fiscal da lei e parecerista nos processos do próprio TCE, não possuindo legitimidade ativa para impetrar Mandado de Segurança contra atos de concessão de aposentadoria ou contra decisões do TCE. Sua função é zelar pela correta aplicação da lei no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
- D) Incorreta: Embora exista o princípio da fungibilidade recursal, ele não é absoluto. Contra a decisão de denegação de Mandado de Segurança por Tribunal de Justiça, o recurso cabível para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (art. 105, II, "b", da CF/88), e não o Recurso Especial. A interposição de Recurso Especial em vez de Recurso Ordinário é considerada erro grosseiro, o que impede a aplicação da fungibilidade, salvo em situações excepcionais de dúvida objetiva que não se aplicam aqui.
- E) Incorreta: O Mandado de Segurança é a via adequada para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. A existência de controvérsia sobre a constitucionalidade de uma gratificação não afasta, por si só, o cabimento do Mandado de Segurança, desde que a questão jurídica possa ser resolvida sem a necessidade de dilação probatória (ou seja, os fatos sejam incontroversos e a discussão seja meramente de direito). Se a controvérsia é puramente jurídica e os fatos são comprovados de plano, o Mandado de Segurança é perfeitamente cabível.
Fonte: FGV TCE-ES 2022 Conselheiro Substituto (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.