Questão nº 75
Questão de Direitos Humanos · FGV PMERJ 2024 (nº 75)
Joana Joaquina, durante seu casamento com Juan Pablo, teve três filhas. Com o divórcio, foi iniciada intensa disputa judicial pela guarda das crianças. A tradição, que foi incorporada à legislação nacional, era de que as filhas, em caso de divórcio dos pais, deveriam ficar com aquele responsável que tivesse a orientação sexual no sentido de se relacionar com pessoa do sexo oposto, sendo fixado o sexo a partir do nascimento. Assim, os tribunais, inclusive a Suprema Corte, aplicando a mencionada lei, decidiram definitivamente que a guarda deveria ficar com o pai, porque, após o divórcio, a mãe passou a conviver com outra mulher.
A partir do pensamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a solução mais apropriada ao caso é:
- Aa não responsabilização do Estado-parte, porque os direitos humanos se pautam, dentre outros fatores, na ideia de que os costumes são cogentes, não podendo ser sindicados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos;
- Ba não fixação de responsabilidade do Estado-parte, porquanto o pedigree democrático evidenciado pela positivação da lei, que solucionou a causa judicial, impede os tribunais locais e a Corte Interamericana de decidirem diversamente;
- Co non liquet, ou seja, em casos de profunda discordância social ou inexistência de consenso a respeito do assunto, na sociedade do referido Estado-parte, sobre a mencionada guarda das filhas, a Corte Interamericana não deve decidir;
- Do reconhecimento, por uma interpretação dinâmica e evolutiva da Convenção Americana, da ocorrência de tratamento discriminatório e interferência indevida na vida privada e familiar, e proibição de discriminação pautada na orientação sexual; (alternativa correta)
- Eassentar que a igualdade deve estar em consonância com a dignidade da pessoa humana, de modo que, no caso, esta exige a proteção das crianças através da guarda do pai, a impedir que aquela sirva de argumento a favor da mãe.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa D
O caso reproduz o leading case Atala Riffo e filhas vs. Chile (Corte IDH, 2012), no qual a Corte assentou, por interpretação dinâmica/evolutiva da CADH, que a orientação sexual é categoria protegida pela proibição de discriminação (art. 1.1) e que retirar a guarda com base nela viola a igualdade, a vida privada e a proteção da família.
- (A) Incorreta: costumes/tradições não são imunes ao controle convencional; a Corte pode, sim, sindicar leis e práticas discriminatórias.
- (B) Incorreta: a origem democrática/legal da norma não a imuniza do controle de convencionalidade; lei discriminatória pode gerar responsabilidade do Estado.
- (C) Incorreta: não cabe non liquet; a Corte deve decidir, e a ausência de "consenso social" não autoriza tolerar discriminação.
- (D) Correta: reflete a jurisprudência da Corte IDH (caso Atala Riffo): houve tratamento discriminatório por orientação sexual e interferência indevida na vida privada e familiar, vedadas pela Convenção.
- (E) Incorreta: inverte o resultado correto — usa a "dignidade/igualdade" para legitimar a guarda ao pai, justamente o tratamento discriminatório reprovado pela Corte.
Fonte: FGV PMERJ 2024 Oficial da Polícia Militar (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.