Questão nº 54
Questão de Direito Financeiro e Tributário · FGV ALERJ 2016 (nº 54)
A empresa XYZ Comércio e Atacadista Ltda. está sujeita ao regime de substituição tributária para frente em relação às mercadorias que comercializa. Ao efetuar a saída dessas mercadorias, adotou um preço de venda menor do que aquele que serviu como base de cálculo do ICMS-ST, recolhido antecipadamente. Diante disso, a empresa apresentou pedido de restituição do ICMS-ST recolhido a maior, com fundamento no art. 150, § 7º, da Constituição Federal.
Considerando a legislação sobre o regime de substituição tributária para frente no caso do ICMS, bem como o atual entendimento do STF firmado sob a sistemática da repercussão geral (RE nº 593.849 – Tema 201), a pretensão da empresa está:
- Aincorreta, pois o regime de substituição tributária para frente, em que a legislação estabelece uma base de cálculo presumida do ICMS-ST, que é recolhido antecipadamente pelo sujeito passivo, não admite a restituição proporcional do imposto na hipótese em que a base de cálculo da operação efetivamente realizada é menor do que a presumida;
- Bcorreta, pois é admitida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado; (alternativa correta)
- Cincorreta, pois no regime de substituição tributária para frente a tributação é definitiva, não se admitindo a restituição do ICMS recolhido antecipadamente de acordo com a base de cálculo presumida, ainda que o fato gerador não se concretize;
- Dcorreta, pois no regime de substituição tributária para frente admite-se a restituição do tributo recolhido antecipadamente sob a base de cálculo presumida quando o fato gerador não se concretizar ou ocorrer parcialmente;
- Eincorreta, pois o instituto da substituição tributária para frente, em que os critérios para apuração da base de cálculo presumida são fixados com base em pesquisas de mercado, a fim de facilitar a fiscalização de setores difíceis de monitorar e evitar a sonegação, é incompatível com a restituição do ICMS-ST na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, pois restaria violada a própria natureza do instituto.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
Conceito-chave: No regime de substituição tributária para frente, o imposto é recolhido antecipadamente com base em um preço presumido de venda. O STF (Tema 201) decidiu que, se o preço real da venda for menor que o presumido, o contribuinte tem direito à restituição da diferença, pois o Estado não pode ficar com valor maior do que o devido na operação concreta, sob pena de enriquecimento ilícito.
- (A) Incorreta: A base de cálculo presumida não é definitiva; se a operação real ocorre por valor menor, o excesso pago deve ser devolvido, pois o tributo só é devido sobre o fato gerador efetivamente ocorrido.
- (B) Correta: É exatamente o que o STF decidiu no RE nº 593.849 (Tema 201): a restituição é devida quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, pois a não devolução configuraria enriquecimento sem causa do Fisco.
- (C) Incorreta: A tributação não é definitiva nesse ponto; a definitividade só se aplica quando o fato gerador ocorre conforme a presunção. Se a venda é menor, o excesso é restituível.
- (D) Incorreta: A alternativa mistura conceitos: a restituição por não concretização do fato gerador é uma hipótese, mas o Tema 201 trata especificamente da concretização parcial (venda por preço menor), que também gera direito à devolução – porém a letra D fala de forma genérica e incompleta, sem citar o fundamento do enriquecimento ilícito, e a banca considera que ela não reflete o núcleo da tese.
- (E) Incorreta: A natureza do instituto não impede a restituição; o STF entendeu que a presunção é uma técnica de arrecadação, mas não pode prevalecer sobre a realidade quando esta é menor, sob pena de violar o princípio da capacidade contributiva e vedar o enriquecimento ilícito do Estado.
Fonte: FGV ALERJ 2016 Procurador (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.