Questão nº 27
Questão de Direito Administrativo · FGV ALERJ 2016 (nº 27)
Ricardo foi aprovado em 12º lugar no último concurso público para determinado cargo efetivo da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, sendo que, para tal cargo, foram oferecidas no edital apenas 10 vagas. Os 10 primeiros classificados foram convocados, nomeados e empossados.
Ricardo obteve documentação que comprovou que a Casa Legislativa, após a homologação do resultado final do concurso público, contratou precariamente, como ocupantes de cargos em comissão, cinco servidores não concursados que, de fato, vêm exercendo as mesmas funções afetas ao cargo efetivo para o qual foi aprovado.
Instado a se manifestar pelo Presidente do Parlamento Estadual em processo administrativo iniciado por requerimento de Ricardo que pleiteia sua imediata nomeação, Procurador da ALERJ emite parecer, baseado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido do:
- Adeferimento parcial do pleito de Ricardo, pois o candidato aprovado em concurso público, ainda que fora do número de vagas, ostenta o direito público subjetivo de ser nomeado nos mesmos moldes daqueles que lhe preteriram, de maneira que Ricardo deve ser nomeado para cargo em comissão;
- Bdeferimento do pleito de Ricardo com a nomeação para o cargo efetivo, pois a mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas convolou-se em direito líquido e certo diante da contratação de pessoal de forma precária, dentro do prazo de validade do certame; (alternativa correta)
- Cindeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito público subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas, que mantém a mera expectativa de direito, ainda que haja contratação de pessoal sem concurso público no período;
- Dindeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas, ainda que haja a contratação de servidores temporários mediante processo seletivo especial;
- Eindeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que novas vagas sejam posteriormente criadas.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
Conceito-chave: Candidato aprovado fora do número de vagas tem apenas expectativa de direito à nomeação. Porém, essa expectativa se converte em direito líquido e certo (ou seja, direito subjetivo exigível) quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, contrata precariamente (sem concurso) pessoas para exercer as mesmas funções do cargo do certame. Nesse caso, há preterição (desrespeito à ordem de classificação) e a nomeação do aprovado é obrigatória.
- (A) Incorreta: Ricardo deve ser nomeado para o cargo efetivo (o mesmo do concurso), e não para cargo em comissão (que é de livre nomeação e exoneração, sem vínculo efetivo). A preterição gera direito à vaga efetiva, não a um cargo comissionado.
- (B) Correta: A contratação precária de 5 servidores não concursados para exercer as mesmas funções do cargo efetivo, dentro do prazo de validade do concurso, configura preterição. Isso transforma a mera expectativa de Ricardo em direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.248.098 e outros).
- (C) Incorreta: É exatamente a pegadinha da banca: a afirmação de que "fora do número de vagas tem só expectativa" é verdadeira em regra, mas a exceção ocorre quando há contratação precária para as mesmas funções. A banca testa se você conhece a exceção jurisprudencial.
- (D) Incorreta: O erro está em dizer que a contratação de servidores temporários (mediante processo seletivo) não gera direito. A jurisprudência do STJ considera que qualquer contratação precária (inclusive temporária) para funções idênticas às do cargo efetivo, dentro da validade, gera o direito à nomeação do aprovado.
- (E) Incorreta: A criação de novas vagas é um dos casos de preterição, mas não o único. A contratação precária (como no caso) também gera o direito, mesmo sem criação formal de novas vagas. A alternativa tenta confundir com outra hipótese jurisprudencial.
Fonte: FGV ALERJ 2016 Procurador (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.