Questão nº 37
Questão de Direito Administrativo · FGV TCU 2021 (nº 37)
No mês de novembro de 2021, Joaquim, servidor público federal, de forma dolosa, em razão de suas funções, utilizou, em obra particular, consistente na reforma de sua cobertura, o trabalho de empregados de sociedade empresária contratada pela União para prestar serviços gerais de faxina no setor em que Joaquim está lotado e exerce a função de supervisor. O fato foi noticiado ao Ministério Público Federal (MPF), que ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Joaquim. Em paralelo e sem prejuízo à atuação do MPF, a Administração Pública Federal instaurou processo administrativo disciplinar (PAD) e, após sua regular tramitação, aplicou a Joaquim a pena disciplinar de demissão, quando a ação de improbidade ainda estava em fase de réplica, sendo certo que o feito judicial até hoje ainda não foi sentenciado.
Inconformado com a pena de demissão recebida, Joaquim ajuizou ação judicial pleiteando a anulação de todo o PAD, alegando três motivos: (i) o fato que lhe foi atribuído não é punível com sanção de demissão, pois não houve dano ao erário; (ii) os funcionários terceirizados não são servidores públicos, razão por que não há que se falar em improbidade administrativa; (iii) o PAD deve ser suspenso, por questão prejudicial, no aguardo do trânsito em julgado da ação civil pública ajuizada em seu desfavor.
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Poder Judiciário deve julgar o pedido:
- Aimprocedente, pois Joaquim praticou ato de improbidade administrativa que enseja a aplicação da sanção disciplinar de demissão pela autoridade administrativa, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública; (alternativa correta)
- Bimprocedente, pois, em matéria de sanções funcionais, não cabe ao Poder Judiciário analisar a legalidade do PAD, sob pena de se imiscuir no mérito administrativo e violar o princípio da separação dos poderes;
- Cparcialmente procedente, pois, não obstante os fatos apurados não constituírem ato de improbidade administrativa, é necessário se aguardar o trânsito em julgado da ação de improbidade em curso, e o prazo para instauração do novo PAD está interrompido;
- Dparcialmente procedente, a fim de anular somente o último ato administrativo praticado no PAD, qual seja, a aplicação da sanção de demissão, que deve ser substituída pela sanção disciplinar de suspensão por sessenta dias;
- Eparcialmente procedente, a fim de anular somente o último ato administrativo praticado no PAD, qual seja, a aplicação da sanção de demissão, devendo o PAD ser suspenso até o trânsito em julgado da ação de improbidade em curso, para se evitar decisões contraditórias do poder público.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa A
A independência das instâncias significa que um mesmo fato pode ser analisado e punido em diferentes esferas (administrativa, civil e criminal) de forma autônoma, sem que a decisão de uma suspenda ou vincule as demais, salvo exceções legais muito específicas, como a absolvição criminal que nega a existência do fato ou a autoria.
A) Correta: O Poder Judiciário deve julgar o pedido improcedente. Joaquim praticou um ato de improbidade administrativa (utilizar trabalho de terceiros contratados pela União em obra particular, conforme art. 9º, IV, da Lei 8.429/1992) que, por sua gravidade, enseja a aplicação da sanção disciplinar de demissão pela autoridade administrativa, independentemente de prévia condenação judicial na ação de improbidade, em virtude do princípio da independência das instâncias. Os argumentos de Joaquim (i e ii) são improcedentes, pois o ato de improbidade não exige dano ao erário para a demissão e a LIA abrange o trabalho de terceiros contratados; o argumento (iii) também é improcedente, pois o PAD não precisa ser suspenso aguardando a ação judicial.
B) Incorreta: O Poder Judiciário tem o dever de analisar a legalidade do PAD, controlando se foram observados o devido processo legal, a competência, a forma, a motivação e a finalidade do ato administrativo, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo (conveniência e oportunidade).
C) Incorreta: Os fatos apurados (uso de trabalho de terceiros contratados pela União em obra particular) constituem, sim, ato de improbidade administrativa (art. 9º, IV, da Lei 8.429/1992), e não é necessário aguardar o trânsito em julgado da ação de improbidade para a conclusão do PAD, devido à independência das instâncias.
D) Incorreta: O Poder Judiciário não pode substituir a sanção disciplinar aplicada pela Administração Pública (demissão por suspensão), pois isso representaria indevida invasão do mérito administrativo, salvo se a sanção aplicada fosse manifestamente ilegal ou desproporcional a ponto de configurar ilegalidade, o que não é o caso aqui.
E) Incorreta: Esta é a alternativa mais tentadora. O PAD não deve ser suspenso até o trânsito em julgado da ação de improbidade, pois as instâncias administrativa e judicial são independentes. A busca por evitar decisões contraditórias não justifica a suspensão automática do processo administrativo, a menos que haja uma absolvição criminal que negue a existência do fato ou a autoria, o que não ocorreu no caso.
Fonte: FGV TCU 2021 Auditor Federal de Controle Externo - Área Controle Externo (AUFC-CE) (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.