Questão nº 61
Questão de Direito Penal · FCC DPE-RS 2018 (nº 61)
Inconformado com o fim do casamento que mantinha com Marisa, João passa a persegui-la todos os dias. Certo dia, sabendo que a ex-mulher iria a uma festa na casa de amigos, João invade o local e, ao avistar Marisa, nos fundos da casa, atira com seu revólver calibre 38. O disparo fere Marisa no braço esquerdo, de raspão, mas atinge letalmente Leonardo, que estava logo atrás da mulher no momento do disparo e não havia sido visto pelo atirador.
Nesse caso, é correto afirmar:
- AA ação se amolda ao que a lei prevê como concurso formal (art. 70 do CP) e João estará sujeito às penas previstas para o homicídio qualificado como se praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (art. 121, § 2º, VI, c/c art. 121, § 2º-A, I, do CP), aumentada de um sexto até metade, nos termos do art. 70 c/c art. 73 do CP. (alternativa correta)
- BSe está diante de uma tentativa de homicídio e um homicídio consumado praticados em concurso material, aplicando-se ao autor, cumulativamente, as penas privativas de liberdade aplicáveis a cada um dos crimes, conforme art. 69 do CP.
- CSe está diante de conduta que se amolda ao conceito de crime continuado, podendo-se aplicar a pena conforme disposto no art. 71, parágrafo único, do CP — a mais grave, aumentada até o triplo.
- DSe está diante de conduta que se amolda ao conceito de crime continuado, aplicando-se a pena conforme disposto no art. 71, caput, do CP — a mais grave, aumentada de um sexto a dois terços.
- EA ação se amolda ao que a lei prevê como concurso formal (art. 70 do CP) e a João será aplicada pena em virtude da prática de homicídio tentado contra a mulher, qualificado por razões da condição de sexo feminino (art. 121, § 2º, VI, c/c art. 121, § 2º-A, I, do CP), somada àquela aplicada em razão do homicídio consumado contra o homem, nos termos do art. 70 (parte final) c/c art. 73 do CP.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa A
Erro na execução (aberratio ictus) é quando o criminoso, ao tentar atingir uma pessoa, por acidente ou erro, acaba atingindo outra. A lei determina que ele responde como se tivesse atingido a pessoa que pretendia, mas considerando o resultado real.
(A) Correta: A ação de João configura concurso formal (Art. 70 do CP), pois com uma única ação (um disparo) ele causou dois resultados distintos (lesão em Marisa e morte de Leonardo). Conforme o Art. 73 do CP, que trata do erro na execução com duplo resultado, aplica-se a regra do Art. 70. A interpretação majoritária para casos sem desígnios autônomos é a do concurso formal perfeito (Art. 70, caput), onde se aplica a pena do crime mais grave (homicídio consumado contra Leonardo) aumentada de um sexto até metade. Além disso, a qualificação de feminicídio (Art. 121, § 2º, VI, c/c art. 121, § 2º-A, I, do CP) é transferida para o crime consumado contra Leonardo, pois o Art. 73 do CP ("responde como se tivesse praticado o crime contra aquela") permite a transferência das características subjetivas da vítima pretendida.
(B) Incorreta: O concurso material (Art. 69 do CP) exige a prática de duas ou mais ações distintas, o que não ocorreu aqui, pois João efetuou apenas um disparo.
(C) Incorreta: O crime continuado (Art. 71 do CP) pressupõe a prática de vários crimes da mesma espécie, mediante mais de uma ação, o que não se encaixa no caso de um único disparo.
(D) Incorreta: Assim como na alternativa C, não se trata de crime continuado, que exige múltiplas ações.
(E) Incorreta: Esta alternativa descreve o concurso formal imperfeito (Art. 70, parte final, do CP), que prevê a cumulação das penas quando há erro na execução com duplo resultado. Embora seja uma interpretação possível e defendida por parte da doutrina para o caso de aberratio ictus com duplo resultado, o gabarito oficial adota a aplicação do concurso formal perfeito (Art. 70, caput), com a exasperação da pena mais grave, e a transferência da qualificação de feminicídio para o resultado consumado. A armadilha aqui é que a alternativa E apresenta uma aplicação do Art. 70 (parte final) que, para muitos, seria a mais adequada para o caso de aberratio ictus com duplo resultado, onde as penas seriam somadas. Contudo, a banca optou pela aplicação do caput do Art. 70, que prevê o aumento da pena mais grave.
Fonte: FCC DPE-RS 2018 Defensor Público do Estado (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.