Questão nº 40
Questão de Direito Tributário · FCC DPE-RS 2018 (nº 40)
Ulisses, titular de empresa individual de responsabilidade limitada, possui um modesto restaurante na periferia do Município de Sertão das Flores, onde serve lanches e vende bebidas e artesanato local. No dia 02/05/2018, ele foi autuado por agente fiscal do município, por falta de pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza. Para efeito da lavratura do auto de lançamento, a base de cálculo utilizada foi o valor total das operações, retroativamente a 03/05/2013. Ulisses, pessoa de pouca instrução, e confiando na incorreção da tributação, por já recolher o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, deixou transcorrer o prazo para impugnação na esfera administrativa e recebeu citação para pagamento de R$ 20.000,00 com juros e multa de mora e encargos, no prazo de 5 dias, ou garantir a execução, sob pena de penhora de bens.
Com base nessa situação hipotética, analise as assertivas abaixo:
I. A rigor, Ulisses deve garantir a execução fiscal para ajuizar os embargos e suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme prevê o art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80.
II. Comprovada a insuficiência econômica, Ulisses pode ser assistido pela Defensoria Pública, que terá o prazo de 15 dias para ajuizar os embargos à execução fiscal, contados da juntada do aviso de recebimento da carta de citação aos autos.
III. A autuação lavrada pelo fisco municipal foi equivocada, pois, conforme a jurisprudência do STJ, o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
IV. A Defensoria Pública não possui a prerrogativa de intimação pessoal nas execuções fiscais, porque a Lei nº 6.830/80 tem natureza especial e prevê tão somente a intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública.
V. Pela jurisprudência do STJ, Ulisses não se eximirá do pagamento simultâneo do ICMS e do ISS, pois essa é uma hipótese de exceção ao princípio do non bis in idem na tributação.
Está correto o que consta APENAS de:
- AII e III.
- BI e III. (alternativa correta)
- CI e IV.
- DII, III e V.
- EII, IV e V.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
A execução fiscal é o processo judicial que a Fazenda Pública (União, Estados, Municípios) usa para cobrar dívidas tributárias não pagas. O contribuinte pode se defender por meio dos embargos à execução fiscal, que são uma ação judicial para contestar a cobrança.
- (A) Incorreta: Esta alternativa agrupa I e IV. Embora a I esteja correta, a IV está incorreta.
- (B) Correta:
- I. A rigor, Ulisses deve garantir a execução fiscal para ajuizar os embargos e suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme prevê o art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80. Esta afirmação está correta. A regra geral para o ajuizamento dos embargos à execução fiscal é que a execução esteja garantida (por penhora, depósito ou fiança bancária), conforme o Art. 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais (LEF). A garantia é condição para o processamento dos embargos e, consequentemente, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
- III. A autuação lavrada pelo fisco municipal foi equivocada, pois, conforme a jurisprudência do STJ, o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação. Esta afirmação está correta. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica no sentido de que, em operações mistas como as de restaurantes (fornecimento de alimentação e bebidas), prevalece o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o valor total da operação, e não o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Isso está consolidado na Súmula 163 do STJ: "O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação."
- (C) Incorreta: Esta alternativa agrupa I e IV. Embora a I esteja correta, a IV está incorreta.
- (D) Incorreta: Esta alternativa agrupa II, III e V. Embora a III esteja correta, as assertivas II e V estão incorretas. A armadilha aqui é a assertiva II, que mistura informações corretas (assistência da Defensoria Pública) com uma informação incorreta (prazo de 15 dias, quando o correto é 30 dias para embargos à execução fiscal, conforme Art. 16, caput, da LEF).
- (E) Incorreta: Esta alternativa agrupa II, IV e V. Todas as três assertivas estão incorretas.
Fonte: FCC DPE-RS 2018 Defensor Público do Estado (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.