Questão nº 61
Questão de Direito Penal · FGV TJSC 2018 (nº 61)
Em Direito Penal, um dos temas mais debatidos na doutrina e na jurisprudência é a aplicação da pena. De acordo com o `artigo 68` do Código Penal, deverão ser observadas três etapas distintas na dosimetria da pena.
Sobre o tema, de acordo com as previsões do Código Penal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que:
- Ano caso de ser reconhecida a presença dos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não precisará o magistrado fixar na sentença o regime inicial de cumprimento de pena;
- Bna aplicação da pena, primeiro é aplicada a pena base, depois as causas de aumento e de diminuição e, por último, são analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes;
- Cno momento de reconhecer a presença de circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá o magistrado fixar a pena abaixo do mínimo legal ou acima do máximo cominado ao tipo; (alternativa correta)
- Dna aplicação do regime inicial de pena nos crimes punidos apenas com pena de detenção, poderá o magistrado aplicar regime inicial fechado, semiaberto ou aberto;
- Eno concurso de causas de aumento e de diminuição previstas na parte especial, não pode o juiz considerar apenas uma delas, cabendo aplicá-las em escala.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa C
O sistema trifásico de dosimetria da pena (art. 68 do CP) funciona assim: 1ª fase = pena-base (circunstâncias judiciais do art. 59); 2ª fase = atenuantes e agravantes; 3ª fase = causas de aumento e diminuição. A pegadinha central da questão é que atenuantes e agravantes (2ª fase) não podem levar a pena para fora dos limites legais (mínimo e máximo cominados), enquanto as causas de aumento/diminuição (3ª fase) podem ultrapassar esses limites.
- (A) Incorreta: Mesmo quando cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o juiz deve fixar o regime inicial (art. 33, §3º, CP), pois a análise do regime é obrigatória e anterior à substituição.
- (B) Incorreta: A ordem correta do sistema trifásico é: 1º pena-base, 2º agravantes/atenuantes, 3º causas de aumento/diminuição. A alternativa inverte a 2ª e a 3ª fase.
- (C) Correta: Na 2ª fase, as atenuantes e agravantes atuam dentro dos limites legais (entre o mínimo e o máximo cominados), não podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo do tipo penal.
- (D) Incorreta: Para crimes punidos com detenção, o regime inicial só pode ser aberto ou semiaberto (art. 33, caput, CP), sendo vedado o regime fechado.
- (E) Incorreta: No concurso de causas de aumento e diminuição (3ª fase), o juiz deve aplicar todas elas, mas a jurisprudência do STJ admite que, quando uma causa de aumento e uma de diminuição estão previstas na parte especial, o juiz pode aplicar apenas uma delas (a que for mais favorável), conforme entendimento consolidado.
Armadilha da banca na alternativa (B): Ela inverte a ordem das fases, fazendo o aluno que decorou o sistema trifásico sem entender a lógica achar que está correta. A ordem é: base → atenuantes/agravantes → causas. A banca troca as duas últimas para confundir.
Fonte: FGV TJSC 2018 Técnico Judiciário Auxiliar (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.