Questão nº 80
Questão de Direito Processual Penal · FGV DPGE-RJ 2019 (nº 80)
João foi denunciado pela prática de injusto previsto na Lei nº 11.343/06 (Lei Antidrogas) por fato ocorrido em setembro de 2017. O processo transcorreu com diversos incidentes, sendo inicialmente rejeitada a denúncia, mas depois esta foi recebida em recurso manejado pelo Ministério Público, acreditando o acusado que seu advogado particular não atentou para várias nulidades ocorridas em prejuízo à ampla defesa. Ao final da instrução, João foi condenado, mas demonstrou interesse em apresentar recurso de apelação. Já em liberdade e buscando ser esclarecido em relação às diversas nulidades que entendeu terem ocorrido, não mais querendo ser assistido por advogado particular, João procurou a Defensoria Pública. Examinando o processo, o Defensor Público, apesar de saber que os Tribunais têm exigido prova do prejuízo para reconhecer eventual nulidade, constatou:
I. que João não foi intimado para combater o recurso interposto da rejeição da denúncia, sendo logo nomeado defensor dativo;
II. que, quando da prisão em flagrante, os policiais acessaram as conversas privadas de WhatsApp, que estavam no celular do acusado, sem a sua expressa autorização, sendo o conteúdo utilizado ao longo do processo;
III. que a defesa foi intimada da expedição da carta precatória, mas não o foi da data da audiência no juízo deprecado.
Analisando os itens acima, atento à jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, considerando a existência de eventual prejuízo, caberá ao Defensor Público, em sede de recurso, alegar a nulidade do(s) item(ns):
- AI, somente;
- BI e II, somente; (alternativa correta)
- CI e III, somente;
- DII e III, somente;
- EI, II e III.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
O conceito-chave das nulidades no processo penal é o princípio do pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), que significa que um ato processual só será declarado nulo se o defeito causar dano ou prejuízo à parte que o alega.
- (A) Incorreta: O item I e o item II representam nulidades que geram prejuízo evidente e são reconhecidas pelos Tribunais Superiores.
- (B) Correta: O item I configura nulidade porque a nomeação de defensor dativo sem prévia intimação do acusado para constituir novo advogado, após a inércia do particular, viola o direito à ampla defesa e à escolha de defensor. O item II é uma nulidade absoluta, pois o acesso a dados de WhatsApp sem ordem judicial ou consentimento expresso viola a intimidade e o sigilo das comunicações, tornando a prova ilícita e, portanto, imprestável ao processo (art. 5º, XII e LVI, da CF; art. 157 do CPP). Ambas as situações geram prejuízo presumido ou evidente.
- (C) Incorreta: O item III não é considerado nulidade pela jurisprudência majoritária.
- (D) Incorreta: O item III não é considerado nulidade pela jurisprudência majoritária.
- (E) Incorreta: O item III não é considerado nulidade pela jurisprudência majoritária. A armadilha da banca reside em testar o conhecimento da Súmula 273 do STF e Súmula 155 do STJ, que estabelecem que a intimação da expedição da carta precatória dispensa nova intimação da data da audiência no juízo deprecado, não havendo, portanto, prejuízo ou nulidade nesse caso.
Fonte: FGV DPGE-RJ 2019 Técnico Superior Jurídico (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.