Questão nº 75
Questão de Direito Penal · FGV DPGE-RJ 2019 (nº 75)
Plínio foi flagrado enquanto transportava 10 (dez) “sacolés” de maconha. Na ocasião, admitiu para os policiais que a droga destinava-se a seu consumo pessoal e também de sua esposa, que não estava com ele na oportunidade, sendo que ele adotaria essa conduta de transportar o material para usar com sua esposa recorrentemente. Os policiais, nas suas declarações, disseram que alguns usuários próximos a Plínio conseguiram se evadir antes da abordagem. Diante das declarações, o Ministério Público ofereceu denúncia imputando a Plínio a prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Finda a instrução, com a juntada do laudo definitivo confirmando que o material era entorpecente, sendo apresentadas em juízo as mesmas versões colhidas na fase policial e restando certo que Plínio era primário e de bons antecedentes, os autos foram conclusos para a sentença.
Preocupado com sua situação jurídica, e as consequências no caso de condenação, Plínio procura a Defensoria Pública.
Considerando as informações expostas, deverá a defesa técnica esclarecer, com base na jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, que:
- Aa condenação por tráfico com incidência da causa de diminuição da pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, retira a hediondez do crime, mas não se mostra possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que a pena seja inferior a 4 (quatro) anos;
- Ba condenação pelo crime de tráfico de drogas, ainda que não reconhecida a causa de diminuição do Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, admitirá a aplicação de regime diverso do fechado de acordo com a sanção aplicada, mesmo que a pena não permita a substituição por restritiva de direitos; (alternativa correta)
- Co descumprimento injustificado da medida imposta, no caso de condenação pelo crime de porte de droga para consumo próprio (Art. 28 da Lei nº 11.343/06), torna possível a aplicação de pena privativa de liberdade apenas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses;
- Da progressão de regime, no caso de condenação por um dos crimes previstos nos Arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei nº 11.343/06, dar-se-á após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico;
- Eo denunciado que induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de drogas incorre na mesma pena do caput do Art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa B
O conceito-chave aqui é a diferenciação entre tráfico de drogas e uso pessoal, e as consequências jurídicas da condenação por tráfico, especialmente no que tange à fixação do regime inicial de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o entendimento dos tribunais superiores.
(A) Incorreta: Embora a primeira parte esteja correta (o tráfico privilegiado, Art. 33, §4º, não é hediondo por decisão do STF e STJ), a segunda parte é incorreta. Afastada a hediondez, e preenchidos os requisitos do Art. 44 do Código Penal (pena inferior a 4 anos, não reincidência em crime doloso, etc.), é sim possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores (ex: HC 97.256/RS do STF). A armadilha aqui é que a banca tenta misturar uma afirmação correta com uma incorreta para induzir ao erro.
(B) Correta: Esta alternativa está alinhada com a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STF, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade da vedação legal que impunha o regime inicial fechado para os crimes de tráfico de drogas, mesmo sem a incidência do §4º do Art. 33. Assim, a fixação do regime inicial deve observar as regras gerais do Código Penal (Art. 33 do CP), que permitem regimes diversos do fechado (semiaberto ou aberto) de acordo com a quantidade da pena aplicada e as condições do réu, independentemente da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (que tem seus próprios requisitos no Art. 44 do CP).
(C) Incorreta: O crime de porte de droga para consumo próprio (Art. 28 da Lei nº 11.343/06) não prevê pena privativa de liberdade. As sanções são advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa. O descumprimento injustificado dessas medidas pode levar à aplicação de multa, mas nunca à prisão, conforme o §6º do Art. 28.
(D) Incorreta: A progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados (como o tráfico de drogas do caput e §1º) é regulada pelo Art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP). As frações atuais são de 40% da pena para primários e 60% para reincidentes, se o crime for hediondo ou equiparado sem resultado morte. Dois terços (aproximadamente 66,6%) não corresponde às frações estabelecidas. Além disso, a progressão não é vedada ao reincidente específico, apenas exige um percentual maior de cumprimento da pena.
(E) Incorreta: O crime de induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de drogas está previsto no Art. 33, §2º, da Lei nº 11.343/06, e possui pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. Essa pena é significativamente diferente da pena do caput do Art. 33 (tráfico de drogas), que é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa.
Fonte: FGV DPGE-RJ 2019 Técnico Superior Jurídico (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.