Questão nº 40
Questão de Direito Penal · FGV SEFAZ-ES 2021 - Tarde (nº 40)
José trabalha como guarda-vidas da piscina do Clube Romano, aberto ao público das 8h às 22h, diariamente. A piscina do clube funciona das 9h às 21h, de terça a domingo, sendo aberta por Antônio, que trabalha como zelador no mesmo clube.
José é sempre o primeiro a entrar na área da piscina, tão logo ela é aberta, para assumir seu posto no alto da cadeira de guarda-vidas. Contudo, no dia 1º de novembro de 2020, ele não chegou no horário porque sua condução atrasou. O espaço da piscina foi aberto por Antônio no horário habitual, mas José somente chegou ao clube às 10h. Ao entrar na área da piscina deparou-se com uma cena terrível: o corpo de uma criança morta, boiando na piscina.
Sobre a conduta de José, assinale a afirmativa correta.
- AJosé não praticou nenhum crime. (alternativa correta)
- BJosé omitiu-se na prestação de socorro (Art. 135 do CP).
- CJosé cometeu homicídio culposo (Art. 121, § 3º, do CP).
- DJosé cometeu homicídio culposo na modalidade comissiva por omissão, pois exercia a função de garantidor (Art. 121, § 3º, c/c. o Art. 13, § 2º, ambos do CP).
- EJosé cometeu homicídio doloso na modalidade comissiva por omissão, pois exercia a função de garantidor (Art. 121, caput, c/c. o Art. 13, § 2º, ambos do CP).
Resposta comentada
Gabarito Alternativa A
Para que alguém seja responsabilizado por um crime por omissão, especialmente quando tem o dever de proteger (posição de garantidor), é fundamental que essa pessoa tenha tido a possibilidade real e efetiva de agir para evitar o resultado. Se o resultado já ocorreu antes que o garantidor pudesse intervir, sua omissão não é a causa penal do resultado.
- (A) Correta: José não praticou nenhum crime. Embora José fosse um garantidor (pela função de guarda-vidas), ele só chegou ao local às 10h, quando a criança já estava morta. Para que sua omissão fosse penalmente relevante como causa da morte, ele precisaria ter tido a possibilidade de agir para evitar o afogamento. Como a morte já havia ocorrido antes de sua chegada, não há nexo de causalidade entre sua omissão (de não estar no posto no horário) e o resultado (morte). Sua ausência pode configurar uma falta trabalhista, mas não um crime.
- (B) Incorreta: O crime de omissão de socorro (Art. 135 do CP) exige que a vítima esteja em perigo ou necessitando de socorro. José encontrou a criança já morta, não havendo socorro a ser prestado.
- (C) Incorreta: Homicídio culposo (Art. 121, § 3º, do CP) exige que a conduta (ação ou omissão) do agente cause a morte por imprudência, negligência ou imperícia. Embora José tenha sido negligente ao se atrasar, ele não estava presente no momento do afogamento e, portanto, não teve a possibilidade de evitar o resultado, rompendo o nexo causal penal.
- (D) Incorreta: Armadilha da banca. José de fato exercia a função de garantidor (Art. 13, § 2º, do CP) e sua ausência foi uma omissão. Contudo, para que houvesse homicídio culposo por omissão, seria imprescindível que ele tivesse tido a possibilidade real e efetiva de evitar o resultado (a morte da criança). Como a criança já estava morta quando ele chegou, ele não teve essa possibilidade. A omissão penalmente relevante é a de não impedir o resultado quando se podia e devia, o que não se aplica aqui.
- (E) Incorreta: Não há qualquer indício de dolo (intenção de matar ou assumir o risco de matar) na conduta de José, que apenas se atrasou para o trabalho.
Fonte: FGV SEFAZ-ES 2021 - Tarde Auditor Fiscal da Receita Estadual (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.