Questão nº 43
Questão de Direito Administrativo · FGV TCE-BA 2023 (nº 43)
Em decorrência das vicissitudes inerentes à relação contratual, a sociedade Divina, concessionária de determinado serviço público, remunerado exclusivamente por tarifa, formalizada após o devido procedimento licitatório, está analisando a viabilidade de adotar uma das seguintes medidas:
I) realizar a subconcessão de parcela de sua atividade;
II) promover a transferência de seu controle acionário.
Acerca da situação descrita, à luz do disposto na Lei nº 8.987/1995 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que:
- Aem decorrência do caráter personalíssimo dos contratos administrativos, não é possível promover nenhuma das duas medidas aventadas sem a realização de licitação prévia que viabilize as respectivas formalizações;
- Bdiante da viabilidade de terceirização de atividades inerentes ao serviço concedido, é cabível, por conseguinte, a subconcessão sem necessidade de autorização ou de nova licitação, sendo que o procedimento licitatório prévio é imprescindível para a transferência;
- Capenas na hipótese de subconcessão há necessidade de previsão contratual, autorização do Poder Concedente e nova licitação, pois, na hipótese de transferência de controle acionário, não é necessária sequer a anuência da Administração diante da dinâmica do mercado;
- Dpor se tratar de matéria atinente à gestão de seus negócios, ambas as medidas podem ser adotadas a critério da concessionária, de modo que não dependam de autorização do Poder Concedente nem da realização de nova licitação em qualquer dos casos;
- Econsiderando que a subconcessão depende de previsão contratual, autorização e licitação prévia, enquanto a transferência depende da anuência do Poder Concedente, nos termos da lei, sem que haja necessidade de nova licitação as medidas analisadas não podem ser confundidas. (alternativa correta)
Resposta comentada
Gabarito Alternativa E
A subconcessão é quando a concessionária repassa uma parte do serviço público para outra empresa executar, enquanto a transferência de controle acionário é a mudança de quem manda na empresa concessionária (os sócios majoritários). Ambas as situações são reguladas pela Lei 8.987/1995 e exigem a participação do Poder Público.
(A) Incorreta: Embora os contratos administrativos tenham caráter personalíssimo (intuitu personae), a lei prevê expressamente mecanismos para subconcessão e transferência de controle, desde que cumpridos os requisitos legais, não sendo verdade que nenhuma das medidas seja possível.
(B) Incorreta: A subconcessão exige autorização e nova licitação (concorrência), conforme o art. 26 da Lei 8.987/95. A transferência de controle acionário não exige nova licitação para a transferência em si, mas sim a anuência do Poder Concedente (art. 27). A alternativa inverte e confunde os requisitos.
(C) Incorreta: A transferência de controle acionário exige a prévia anuência do Poder Concedente, que avaliará a capacidade do novo controlador, conforme o art. 27 da Lei 8.987/95. Não é uma decisão puramente de mercado sem intervenção administrativa.
(D) Incorreta: Ambas as medidas impactam diretamente a prestação do serviço público e a relação com o Poder Concedente, não sendo meras decisões de gestão interna da concessionária. Por isso, dependem de autorização ou anuência do Poder Concedente e, no caso da subconcessão, de nova licitação.
(E) Correta: A subconcessão (Art. 26 da Lei 8.987/95) realmente depende de previsão contratual, autorização específica do Poder Concedente e de um novo procedimento licitatório (concorrência). Já a transferência de controle acionário (Art. 27 da Lei 8.987/95) exige apenas a prévia anuência do Poder Concedente, que avaliará a qualificação do novo controlador, sem a necessidade de uma nova licitação para a concessão original.
Fonte: FGV TCE-BA 2023 Auditor Estadual de Controle Externo (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.