Questão nº 28
Questão de Direitos Humanos · FGV PM-PB 2021 (nº 28)
Os policiais militares João e José são casados e, em razão de sua orientação sexual, no mês de agosto de 2021, sofreram discriminação praticada pelo policial militar Alberto, superior hierárquico, que os impediu de frequentar o refeitório do quartel, exclusivamente em razão de sua orientação sexual, fazendo piada em tom vexatório na frente de diversos colegas de farda.
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no bojo da ADO 26 e MI 4733, o policial militar Alberto, em tese, deve ser responsabilizado:
- Acivil e administrativamente, diante do ato ilícito praticado, não havendo que se falar em ato criminoso, diante da ausência de tipo penal específico que tipifique como crime o ato de homofobia, sendo certo que pode sofrer a sanção da perda da função pública, pela prática de ato de improbidade administrativa;
- Bcivil e administrativamente, diante do ato ilícito praticado, não havendo que se falar em ato criminoso, diante da ausência de tipo penal específico que tipifique como crime o ato de homofobia, sendo certo que pode sofrer a sanção funcional da demissão, após regular processo administrativo disciplinar, em que lhe seja garantido o contraditório e a ampla defesa;
- Ccriminalmente, mediante a aplicação, por analogia, das penas dos crimes contra a honra previstos no Código Penal, com causa de aumento de pena pelo fato de o injusto ter sido praticado no exercício das funções, sendo aplicáveis as medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/1995, que regula os juizados especiais criminais;
- Dcriminalmente, mediante a aplicação da Lei nº 7.716/1989, eis que, diante da reconhecida mora inconstitucional do Congresso Nacional, deve se estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero; (alternativa correta)
- Ecriminalmente, mediante a aplicação do Decreto-lei nº 3.688/1941, Lei das Contravenções Penais, eis que, diante da reconhecida mora inconstitucional do Congresso Nacional, deve se estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa D
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADO 26 e o MI 4733, reconheceu que a omissão do Congresso Nacional em criar uma lei específica para criminalizar a homofobia e a transfobia era inconstitucional. Para preencher essa lacuna, o STF decidiu que, até que uma nova lei seja criada, a Lei nº 7.716/1989 (que criminaliza a discriminação por raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional) deve ser aplicada para punir atos de discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.
- (A) Incorreta: A alternativa está errada ao afirmar que não há ato criminoso. O STF, por meio da ADO 26 e MI 4733, decidiu justamente criminalizar a homofobia e a transfobia, estendendo a aplicação da Lei nº 7.716/1989.
- (B) Incorreta: Assim como na alternativa A, o erro principal é negar a natureza criminosa do ato, que foi estabelecida pela decisão do STF. Embora as responsabilidades civil e administrativa existam, a questão foca na decisão do STF sobre a criminalização.
- (C) Incorreta: A "pegadinha" aqui é sugerir a aplicação por analogia das penas dos crimes contra a honra. O STF não utilizou a analogia com crimes contra a honra, mas sim a extensão da Lei nº 7.716/1989 para abranger a homofobia e a transfobia, o que é um mecanismo jurídico diferente e mais abrangente para combater a discriminação.
- (D) Correta: Esta alternativa descreve precisamente o entendimento do STF. Diante da mora inconstitucional (demora do Congresso em legislar), o Tribunal determinou a aplicação da Lei nº 7.716/1989, que trata de crimes resultantes de preconceito, para os casos de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, até que uma lei específica seja criada.
- (E) Incorreta: O STF não determinou a aplicação do Decreto-lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais). A decisão foi específica no sentido de estender a aplicação da Lei nº 7.716/1989, que trata de crimes mais graves de discriminação, e não de contravenções.
Fonte: FGV PM-PB 2021 Oficial da Polícia Militar (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.