Questão nº 54
Questão de Direito Administrativo · FGV CMSP 2024 (nº 54)
Após o devido procedimento licitatório, a sociedade Begônia foi contratada pelo Município de São Paulo para a realização de uma obra de grande complexidade a ser realizada diretamente para o contratante, ou seja, que não diz respeito à serviço público.
Sem a autorização do Poder Público ou previsão no edital ou no contrato, a contratada efetuou a subcontratação da sociedade Petúnia para a realização de parcela da obra, consistente na terraplanagem necessária para a continuidade da construção, que foi devidamente realizada.
Ao tomar conhecimento de tal fato, a Administração se recusou a promover o pagamento pelas atividades atinentes ao objeto da subcontratação, sob o fundamento de que a avença está eivada de vícios.
Diante dessa situação hipotética, à luz do disposto na Lei nº 14.133/2021 e do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que
- Anão há vício na subcontratação, pois a relação que se estabelece entre a contratada e a subcontratada é regida pelo direito privado, de modo que não depende de previsão no edital e no contrato, tampouco da anuência da Administração.
- Bnão há vício na subcontratação, exatamente por conta da ausência de previsão no edital e no contrato, que exime a contratada da obrigação de obter autorização do Poder Público para tanto, na execução do objeto da avença.
- Chá vício na subcontratação, que não poderia ser realizada sem a anuência do Poder Público, mediante previsão no edital e no contrato, de modo que a Administração não deve pagar pelas respectivas atividades realizadas, pois dos atos nulos não se originam direitos.
- Dhá vício na subcontratação, que deveria ser precedida de autorização do Poder Público e licitação na modalidade concorrência, mas o pagamento pelas atividades realizadas deve ser efetuado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
- Ehá vício da subcontratação, que apenas pode ser realizada até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração, mas o pagamento pelas atividades realizadas deve ser efetuado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. (alternativa correta)
Resposta comentada
Gabarito Alternativa E
A subcontratação em contratos administrativos é a delegação de parte do objeto contratado a terceiros, sendo uma prática regulamentada pela Lei nº 14.133/2021 e que exige a observância de condições específicas para ser válida.
- (A) Incorreta: A subcontratação em contratos administrativos é regida pelo Direito Público, dependendo de previsão no edital/contrato e autorização da Administração, conforme a Lei nº 14.133/2021.
- (B) Incorreta: A ausência de previsão no edital e no contrato, bem como a falta de autorização, tornam a subcontratação irregular, não a eximem da necessidade de autorização.
- (C) Incorreta: Embora haja vício na subcontratação, o entendimento do STJ e o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa impõem que a Administração pague pelos serviços efetivamente prestados e que lhe foram úteis, mesmo que a avença seja irregular. Armadilha da banca: Esta alternativa tenta induzir ao erro ao aplicar o princípio "dos atos nulos não se originam direitos" de forma absoluta, desconsiderando a exceção do enriquecimento sem causa na esfera administrativa.
- (D) Incorreta: A subcontratação não exige nova licitação na modalidade concorrência para o subcontratado; a escolha é feita pelo contratado principal, com aprovação da Administração quanto à qualificação.
- (E) Correta: Há vício na subcontratação por falta de autorização e previsão, mas a Administração deve pagar pelos serviços efetivamente realizados e que lhe foram úteis, para evitar o enriquecimento sem causa, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o Art. 122 da Lei nº 14.133/2021, que estabelece limites para a subcontratação.
Fonte: FGV CMSP 2024 Procurador Legislativo (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.