Questão nº 22
Questão de Direito Constitucional · FGV CMSP 2024 (nº 22)
Lei complementar da União inseriu na lista que elenca as atividades sobre as quais incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos aqueles de competência estadual, a cessão de uso de espaço de cemitérios para sepultamentos.
Irresignada, uma sociedade empresária do setor solicitou que sua assessoria analisasse a conformidade constitucional desse comando normativo, sendo-lhe corretamente respondido que
- Aa locação de espaço não pode configurar fato gerador do ISS, logo, a norma é inconstitucional.
- Ba matéria deve ser disciplinada a nível municipal, não federal, logo, a norma é inconstitucional.
- Ctrata-se de atividade voltada à preservação da salubridade pública, não apresentando cunho econômico, logo, a norma é inconstitucional.
- Dpor se tratar de atividade mista, que engloba a prestação de serviço de custódia e conservação de restos mortais, a norma é constitucional. (alternativa correta)
- Ea incidência do ISS, sobre a locação de espaço, só é admitida em estando presente o direito de opção de contribuinte, não quando haja um único cemitério no Município.
Resposta comentada
Gabarito Alternativa D
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é um tributo municipal que incide sobre a prestação de serviços, conforme uma lista definida por Lei Complementar federal, que é a Lei Complementar 116/2003. A regra geral é que a mera locação de bens (como um espaço) não é serviço e, portanto, não gera ISS.
- (A) Incorreta: Essa é a principal armadilha. Embora a locação pura de bens não seja fato gerador de ISS, a atividade de cessão de uso de espaço em cemitérios não é considerada uma locação simples. Ela envolve uma série de serviços acessórios e indissociáveis, como manutenção, segurança, custódia e conservação do local e dos restos mortais, caracterizando-se como uma atividade mista. A pegadinha está em tratar a cessão de uso como uma locação pura, ignorando os serviços agregados.
- (B) Incorreta: A competência para instituir o ISS é municipal (Art. 156, III, da CF/88), mas as normas gerais sobre o imposto, incluindo a lista de serviços tributáveis, são estabelecidas por Lei Complementar da União (Art. 146, III, "a", da CF/88). Portanto, a União tem competência para inserir atividades na lista.
- (C) Incorreta: Embora a atividade de cemitério tenha relevância para a salubridade pública, ela é frequentemente explorada por sociedades empresárias com claro cunho econômico e lucrativo. A natureza pública do serviço não impede sua tributação pelo ISS, desde que haja a prestação de serviço com conteúdo econômico.
- (D) Correta: A cessão de uso de espaços em cemitérios, para fins de sepultamento, é entendida pela jurisprudência (inclusive do STF) como uma atividade mista. Ela não se resume à mera locação de um terreno, mas engloba a prestação de serviços essenciais como a guarda, conservação, manutenção do local e, muitas vezes, outros serviços relacionados ao sepultamento e à custódia dos restos mortais. Essa natureza de "serviço complexo" ou "atividade mista" justifica a incidência do ISS, tornando a norma constitucional.
- (E) Incorreta: A incidência do ISS é determinada pela natureza da atividade (prestação de serviço) e sua inclusão na lista da Lei Complementar. A existência de um único cemitério ou a "opção do contribuinte" não são critérios para definir a constitucionalidade da incidência do ISS sobre uma determinada atividade.
Fonte: FGV CMSP 2024 Procurador Legislativo (Caderno Tipo 1). Reproduzida para fins de estudo.